SALTA, 06 de Mayo de 2022

RESOLUCIÓN Nº 642/22

ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

VISTO:

El expediente Ente Regulador Nº 267-54845/22 - caratulado: “Ente Regulador de los Servicios Públicos - Reglamentación subprestación de servicios públicos sanitarios”; la Ley Provincial Nº 6835, el Decreto Provincial Nº 3652/10, la Ley Provincial Nº 7017 y su Decreto Reglamentario Nº 2299/03; la necesidad de regularizar la situación de las poblaciones que no se encuentran incorporadas al área servida por COSAYSA y actualmente son atendidas por terceros; y de reglamentar el instituto de la subprestación de servicios públicos sanitarios; Acta de Directorio Nº 17/22; y

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 42 de nuestra Carta Magna dispone que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.

Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.

La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”;

Que, en consonancia, el artículo 31 de la Constitución de la Provincia de Salta establece: “DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades aseguran la protección de esos derechos, la educación para el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios públicos y la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislación regula la publicidad para evitar inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicación y establece sanciones contra los mensajes que distorsionen la voluntad de compra del consumidor mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas. La legislación establece procedimientos eficaces y expeditos para la prevención y solución de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia provincial, previendo la necesaria participación de los consumidores, usuarios, asociaciones que los representen y municipios, en los órganos de control.”;

Que, a su vez, el artículo 83 del mismo cuerpo legal reza: “DE LAS AGUAS. Las aguas de dominio público de la Provincia están destinadas a satisfacer las necesidades de consumo y producción. Los poderes públicos preservan la calidad y reglan el uso y aprovechamiento de las aguas superficiales o subterráneas que integran el dominio de la Provincia. El uso de las aguas del dominio público destinadas a las necesidades de consumo de la población es un derecho de ésta y no puede ser objeto de concesiones a favor de personas privadas. El uso de las aguas del dominio público destinadas al riego es un derecho inherente a los predios, en beneficio de los cuales se concede en la medida y condiciones determinadas por la ley y en atención a su función social y económica. Los poderes públicos estimulan la expansión de las zonas bajo riego y la constitución de consorcios de regantes. Los usuarios del agua pública tienen participación en todo lo concerniente al aprovechamiento de aquélla. La Provincia regula el aprovechamiento de los ríos interprovinciales que nacen o atraviesan su territorio, mediante leyes o tratados con las otras provincias ribereñas.”;

Que, conforme a la ley 6835, el Ente Regulador de los Servicios Públicos (ENRESP) se encuentra investido de las potestades necesarias y suficientes para atender a la regulación de todos los servicios públicos de jurisdicción provincial. Asimismo, la norma detalla que esta entidad es autárquica del Gobierno de la Provincia de Salta con plena capacidad para actuar con arreglo a las normas de los derechos público y privado, con competencias amplias para disponer lo necesario para que los servicios de jurisdicción provincial se presten con los niveles de calidad exigibles, con protección del medio ambiente y los recursos naturales;

Que, a los fines de la consecución de su competencia, el artículo 3º de la ley 6835 inviste a este organismo de potestades reglamentarias, tarifarias; jurisdiccionales, sancionatorias, ablatorias (expropiatorias y de restricciones y limitaciones a la propiedad) e implícitas;

Que, el artículo 10 del citado instrumento legal, prescribe entre las funciones del Directorio del ENRESP la de aplicar y fiscalizar la ejecución de las normas legales y reglamentarias, regulatorias de los servicios públicos de jurisdicción provincial, ejercitando el poder de policía del servicio; dictando los reglamentos necesarios para asegurar su cumplimiento con la calidad, eficiencia, salubridad, continuidad y seguridad pertinentes, con especial referencia a la protección del medio ambiente y de los recursos naturales; la medición y facturación de los consumos, el control y uso de medidores; las interrupciones y restablecimiento de servicios, velando por el derecho de los usuarios a tratamientos equitativos, dignos, no discriminatorios y ajustados al ordenamiento y por la participación de los mismos en la prestación del servicio;

Que, le compete asimismo, decidir en los reclamos que se le formulen, especialmente por parte de los usuarios, al igual que en los conflictos y cuestiones que le fueren planteadas por las concesionarias y licenciatarias prestadoras, las sublicenciatarias, los usuarios y los terceros que tuvieren relación directa con la prestación del servicio, aplicando las sanciones que correspondieren. Asimismo, está facultado a dictar los reglamentos de servicios a los cuales deberán ajustarse las licenciatarias y concesionarias prestadoras y los referidos a la expansión de los servicios a cargo de las mismas;

Que, es la propia ley 6835 la que prevé los títulos habilitantes para la prestación de los servicios públicos en la jurisdicción provincial. Así, el artículo 18 define los institutos de la licencia, sublicencia y concesión de dichos servicios;

Que, así las cosas y conforme lo manifestado previamente, el artículo 18 de la Ley 6.835 reconoce como únicos títulos habilitantes para la prestación de los servicios públicos de jurisdicción provincial a la licencia, sublicencia y la concesión del servicio público. El texto reza: “La licencia y la concesión son títulos otorgados por el Gobernador de la Provincia, en tanto la sublicencia es concedida por el Ente. Las licenciatarias, sublicenciatarias y las concesionarias deberán prestar los servicios públicos previstos en esta ley con plena sujeción a esta y a las demás normas producidas por el Ente y, en su caso, a las estipulaciones contractuales;

Que, conforme expresa el artículo 21 de la Ley 6835: “Las licenciatarias y sublicenciatarias, sin perjuicio de la observancia de las normas del ordenamiento regulatorias de los registros contables, deberán observar las reglamentaciones dictadas por el Ente a los fines de la verificación de los presupuestos de hecho y derecho de la fijación de tarifas;

A tales fines registrarán la evolución de sus activos y pasivos, las inversiones realizadas con exacta determinación de su costo de origen, la cuantía de las depreciaciones, la exacta conformación de sus costos y cuantos más datos sean exigidos por el Ente”;

Que, a su vez, el artículo 22 de la citada Ley 6835 dispone que “Las licenciatarias serán sociedades comerciales a quienes el Gobernador de la Provincia les haya concedido la pertinente licencia. Podrán ser sublicenciatarias las organizaciones de usuarios agrupados, sin propósito de lucro, en cooperativas, asociaciones bajo la forma de sociedades comerciales, consorcios municipales, u otras formas previstas en el ordenamiento, vinculados con las licenciatarias o las concesionarias, a los fines de extender hasta sus domicilios las redes propias de los servicios previstos en esta ley o realizar cualquier prestación complementaria o suplementaria de tales servicios”;

Que, en ese orden, el artículo 23 de la Ley 6835 dice: “La calidad de licenciataria, sublicenciataria o concesionaria son requisitos imprescindibles para la actuación de las personas privadas en la prestación de estos servicios. El Ente, con el auxilio de la fuerza pública si fuere necesario, impedirá la actuación de personas privadas que presten servicios regulados por esta ley sin reunir los requisitos exigidos por la presente.” (Lo resaltado nos pertenece);

Que, seguidamente el artículo 24 dispone que: “Las sublicenciatarias podrán disponer reducciones de los márgenes de rentabilidad contenidos en las tarifas en beneficio de sus integrantes, pero en ningún caso dejarán de percibir los costos del servicio” mientras que el artículo 25 reza: “Las sublicenciatarias podrán organizar fondos mutuales o de otra naturaleza inspirados en la solidaridad social, para colaborar con sus integrantes necesitados en el pago de las tarifas. Tales sublicenciatarias podrán ser sujetos receptores de los subsidios expresos contenidos en la Ley de Presupuesto”;

Que, vale remarcar que el artículo 26 prescribe que “Los bienes afectados por las sublicenciatarias a la prestación del servicio son privados de éstas”. Esto sin perjuicio de que esta particular condición de la infraestructura dispuesta para el servicio de agua potable y saneamiento no puede obstar o condicionar la potestad de contralor en materia hídrica ni de servicios públicos en general;

Que, a su turno, la ley 7017 (Código de Aguas de la Provincia de Salta), establece en su artículo 24: “Tipos de Usos Especiales - Importancia - Facultades de la Autoridad de Aplicación: Entiéndense por usos especiales y en orden de importancia, los de: a) Abastecimiento de poblaciones…”;

Que, seguidamente, el artículo 27 de dicha ley, expresa: “Otorgamiento - Derecho. El permiso de uso es un acto administrativo en virtud del cual, la Autoridad de Aplicación, otorga un derecho precario sujeto a revocación en cualquier tiempo y sin derecho a indemnización alguna, que se dará únicamente en circunstancias transitorias y hasta tanto el motivo causante del permiso desaparezca.”;

Que, posteriormente, el artículo 64 de la misma ley, dispone: “Naturaleza Jurídica. El uso de las aguas del dominio público destinadas a las necesidades de consumo de la población es un derecho de ésta y no puede ser objeto de concesiones a favor de personas privadas, pero sí podrá ser objeto de concesión o licencia para los particulares, el servicio de abastecimiento de las aguas potables y efluentes cloacales.”;

Que, asimismo, el artículo 67 del mismo cuerpo legal, establece: “Condiciones de otorgamiento de concesión. La concesión para los usos comprendidos en esta Sección será otorgada previa verificación del volumen de la fuente de provisión y de la posibilidad de desaguar sin perjuicio de terceros ni del medio ambiente. La Autoridad de Aplicación deberá especificar las obras de infraestructura necesarias para la adecuada potabilización de las aguas que se destinarán al uso humano.”;

Que, por último, el artículo 68 de la ley 7017 expresa: “Prestación del Servicio. La modalidad de prestación del servicio será definida por leyes especiales y por los Reglamentos que al efecto se dicten.” En razón de ello, el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Nº 2299/03, reglamentando dicho artículo en los siguientes términos: “La modalidad de la prestación del servicio para abastecimiento de poblaciones y los reglamentos que al efecto se dicten serán establecidos por el Ente Regulador de Servicios Públicos.”;

Que, consecuentemente, es el Ente Regulador de los Servicios Públicos la autoridad de aplicación en la materia objeto de la presente reglamentación;

Que, la crisis hídrica de la Provincia de Salta, así como el crecimiento y la expansión demográfica experimentada, expresada en carencia del líquido elemento en distintos conglomerados urbanos por agotamiento de fuentes o ausencia de infraestructura en los nuevos asentamientos poblacionales, impone la necesidad del dictado de normativa tendiente a regularizar esta situación y ordenar medidas tendientes a controlar el uso racional del agua, advirtiéndose que en el caso de gran parte de los desarrolladores inmobiliarios que tienen otorgada concesión o permiso provisorio de captación de agua para uso poblacional no han iniciado o culminado el proceso de conformación de consorcios de aguas para abastecimiento poblacional, configurándose un estado de servicio anárquico que debe ser corregido;

Que, lo aseverado se encuentra corroborado por informes remitidos por la Secretaría de Recursos Hídricos que informan un exiguo porcentaje de consorcio de agua potable regularizados a tenor de la normativa vigente y en la órbita de actuación de esa dependencia;

Que, también en los hechos, la situación actual del servicio a cargo de COSAYSA, limita las posibilidades de libre incorporación de grupos de usuarios al área servida, dificultando el desarrollo inmobiliario, la expansión urbanística y generando irregularidades no deseadas.

Que, los casos referidos se encuentran en transgresión a lo dispuesto por el artículo 23 de la Ley 6835 puesto que siendo personas privadas solo ostentan una calidad de prestadores de hecho, interviniendo en el proceso de captación, tratamiento, transporte y distribución de agua potable y saneamiento, sin regulación ni control alguno;

Que, en consonancia con lo previsto por el Código de Aguas de la Provincia, toda concesión de uso del agua para abastecimiento poblacional implica necesariamente la prestación del servicio de potabilización, distribución domiciliaria y saneamiento cloacal; resulta requisito indispensable para los interesados, la presentación de un Proyecto Integral de Obras (art. 67 y 9 del Código de Aguas) aprobado por el Ente Regulador de los Servicios Públicos;

Que, de lo expuesto, surge que el ENRESP, no solo tiene a su cargo el control y aprobación de los proyectos y obras para la prestación de los servicios de potabilización, distribución domiciliaria y saneamiento cloacal, sino también la supervisión periódica del funcionamiento de los mismos, percibiendo por ello la tasa de fiscalización pertinente (conforme el Poder de Policía que en esa materia le asigna el art. 2º de su ley de creación Nº 6835 y la constitución de sus recursos, de acuerdo al art. 9º de la misma ley) y la facultad de establecer el procedimiento administrativo a través del cual se otorgue el permiso o autorización de operación y mantenimiento del servicio;

Que, atento al alcance e implicancia de la cuestión analizada en el presente, y las situaciones fácticas descriptas, este Organismo entiende que impera la necesidad de emitir una norma reglamentaria mediante la cual se establezcan los lineamientos que deberá observar todo aquel tercero que desee asumir la obligación y responsabilidad de prestar el servicio sanitario en aquellas zonas o áreas no atendidas por COSAYSA. Para ello, corresponde disponer la creación de un Registro Único de Operadores de Servicios Públicos Sanitarios (RUOSPS) para censar y controlar la adecuada prestación del servicio a los usuarios por los operadores que se autoricen a futuro y que actualmente funcionan de hecho. Asimismo, protocolizar su actuación, a efectos de garantizar la equidad en la distribución del recurso hídrico, la protección del medio ambiente, de los recursos naturales y la calidad del servicio brindado, garantizando así también, que los usuarios puedan ejercer adecuadamente todos los otros derechos que les asisten por su condición de tales en amparo de lo dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, el artículo 31 de la Constitución Provincial, la Ley de Defensa del Consumidor, la ley 6835, el Decreto Nº 3652/10 y demás normativa complementaria que conforman el sistema de Derecho Consumeril;

Que, es menester dejar aquí aclarado, que el control de calidad sobre el servicio brindado podrá ser directo, mediante toma de muestras, inspecciones y otras tareas específicas de fiscalización por parte del ENRESP; o indirecto, mediante la presentación ante el Organismo de todos los informes que este requiera de forma periódica o anual, relativos a niveles de servicio, calidad de servicio y la rendición y registro de un plan de muestreos periódicos a realizar por parte del operador del servicio objeto de marras;

Que, este organismo de control pregona y practica el criterio de uso eficiente y ahorro del agua, por lo que corresponde establecer la obligatoriedad de suministrar la información sobre el caudal promedio diario/anual de la fuente de captación de agua y de la fuente receptora de los efluentes, y el caudal promedio diario en épocas de estiaje y de lluvias, suministrado por las fuentes de abastecimiento;

Que, para asegurar la correcta operación de los sistemas de abastecimiento, además de medir los caudales en aducción, conducción y distribución, es necesario medir la presión hidráulica de dichas redes, como así también los niveles de los tanques de almacenamiento o cisternas;

Que, este sistema de información y control resulta adecuado y pertinente para planificar políticas públicas referidas a la mejora continua de los servicios públicos sanitarios;

Que, para el ejercicio de las tareas de control y fiscalización que le competen al ENRESP, en su carácter de organismo regulador de los servicios públicos, los usuarios atendidos por sujeto autorizado deberán abonar en concepto de Tasa de Fiscalización y Control, un valor equivalente al 2% de la facturación por servicios normales y especiales, establecidos en el Régimen Tarifario, actuando cada operador como agente de percepción del referido concepto respecto de este Ente Regulador;

Que, el monto de la Tasa de Fiscalización deberá figurar discriminado claramente en el documento que se emita a los usuarios finales. Las sumas facturadas por tal concepto, independientemente de su efectivo cobro, deberán ser abonadas directamente al ENRESP, sin deducción alguna, respetando los plazos y formas establecidas por el mismo en la reglamentación que se dicte al efecto;

Que, dicha tasa incluye todas y cada una de las actividades de supervisión y control del ENRESP respecto de las actuaciones vinculadas a la prestación del servicio, en concordancia con lo establecido en el artículo 57 del Marco Regulatorio;

Que, asimismo, siendo pertinente garantizar a la población la continuidad de la provisión de agua y servicios sanitarios que ya disponen urbanizaciones y desarrollos poblacionales por fuera del área servida, en equilibrio con el objetivo de restablecer la vigencia irrestricta de la normativa en la materia, se advierte como necesario habilitar un período de regularización, al mismo tiempo que deben dictarse medidas tendientes a garantizar el uso racional y el cumplimiento de los cupos otorgados oportunamente a los desarrolladores inmobiliarios y operadores de hecho, como también el respeto de la normativa para garantizar la calidad del agua potable y la adecuada disposición final de los efluentes cloacales teniendo en miras la protección del medio ambiente y los recursos naturales;

Que, en relación a los operadores de hecho que no cumplen a la fecha con elementales obligaciones, previo a autorizarles tarifas provisorias corresponde exigirles dentro de los noventa (90) días con que cuentan para inscribirse en el RUOSPS que acrediten la instalación de macromedidores, el acotamiento de la provisión a los caudales autorizados por la Secretaría de Recursos Hídricos, el tratamiento para garantizar la calidad del agua y el pago de seguro de responsabilidad civil;

Que, el tercero autorizado deberá asumir la prestación del servicio a su propio riesgo técnico, económico y financiero y será responsable ante el Estado Provincial y los terceros por las obligaciones y requisitos para llevar a cabo la prestación del servicio, todo ello en los términos de la correspondiente autorización y la normativa que regula el servicio de agua potable y saneamiento de la Provincia;

Que, a los fines de garantizar y asegurar la indemnidad de los usuarios, se exigirá la correspondiente presentación de un seguro de responsabilidad civil en consonancia con lo que al respecto prevé el Art. 97 del Marco Regulatorio;

Que, llegados a este punto, corresponde analizar la naturaleza jurídica de la competencia del ENRESP para dictar normativa al efecto en base a las facultades en la materia objeto de la presente resolución, de las que también se encuentra investido a tenor de la Ley 6.835;

Que, es dable poner de resalto que el artículo 2 de la Ley 6.835 establece objetivos para la política regulatoria provincial en materia de servicios públicos a fin de que éstos se presten con los niveles de calidad exigibles y conforme a los caracteres de regularidad, uniformidad, generalidad y obligatoriedad; con arreglo a tarifas debidamente aprobadas; protegiendo el interés de los usuarios y manteniendo equilibrio entre la necesidades económicas y financieras de las licenciatarias y concesionarias prestadoras;

Que, el artículo 3 de la normativa citada inviste al ENRESP de potestades reglamentarias, tarifarias, jurisdiccionales, sancionatorias, ablatorias, expropiatorias y de restricciones y limitaciones a la propiedad e implícitas. Asimismo, el mismo cuerpo legal lo autoriza a dictar todos los actos necesarios o convenientes a los fines del más adecuado cumplimiento de sus funciones y la observancia de las leyes y reglamentos (artículo 10 inciso s);

Que, en la misma línea de ideas, cabe advertir que el control encomendado es amplio, no limitándose al cumplimiento de las disposiciones sino, también y más genéricamente, a los “principios” que regulan la actividad regulatoria, a cuyo fin el Ente debe llevar a cabo todos los actos necesarios o convenientes;

Que, la potestad reglamentaria reconocida al ENRESP surge del artículo 3º, inciso a), de la ley 6835, en relación con los artículos 10º, incisos b), m), r), s); 31 y 38;

Que, dentro de sus facultades se encuentra la potestad normativa que se corresponde con la facultad exclusiva de dictar, en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas de carácter general, órdenes regulatorias y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las empresas controladas o de sus usuarios;

Que, para el peruano Giancarlo Vignolo Cueva, la referida potestad normativa comprende la facultad de estas entidades para dictar reglamentos, normas que regulen procedimientos administrativos y otras de carácter general además de emitir mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o administrados supervisados, incluyendo también la facultad de tipificar infracciones y establecer la escala de multas y sanciones (cfr. Los mandatos de los Organismos Reguladores ¿son actos administrativos o son reglamentos? https://revistas.up.edu.pe/index.php/forseti/article/view/1254/1413.);

Que, continuando con el análisis respecto del ENRESP, también puede enmarcarse el objeto de la presente resolución dentro de las facultades legislativas delegadas por imperio de lo dispuesto por el artículo 47, segundo párrafo, de la Ley 6.835;

Que, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Delfino” expresó que existe delegación cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella, agregando que "…existe una distinción fundamental entre la delegación del poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquella. Lo primero no puede hacerse; lo segundo es admitido aún en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario se halla fuera de la letra de la Constitución”;

Que, a nivel federal y después de la reforma de la Constitución Nacional de 1994, la doctrina administrativa ha admitido delegación o subdelegación, o más precisamente atribución de competencias legislativas en los entes reguladores (Gordillo, Agustín, “Las facultades normativas de los entes reguladores,” RAP, 212: 120, Buenos Aires, 1996);

Que, la organización adoptada por los entes autárquicos supone la constitución de una entidad separada, con autoridades, poderes y responsabilidad propias, pero unida a la Administración Central, no por una relación de jerarquía sino por una relación de control administrativo;

Que, a este respecto la Procuración del Tesoro de la Nación ha sostenido que “Los entes reguladores de los servicios públicos son entidades autárquicas que forman parte de los cuadros de la Administración Pública, que no dependen jerárquicamente del Poder Ejecutivo Nacional; el control que éste ejerce sobre ellos es administrativo o de tutela -por oposición al control jerárquico-, el que no alcanza a las cuestiones de naturaleza técnica encomendadas exclusivamente a los entes reguladores en función de su idoneidad técnica, salvo que se configure un supuesto de arbitrariedad. (Dictamen PTN 239:115);

Que, la delegación legislativa de las potestades de autoridad concedente a favor de este Ente Regulador encuentra suficiente explicación en el principio de derecho administrativo que postula que el que concede no debe controlar. En este sentido, resulta oportuno tener presente lo sostenido por Agustín Gordillo en el sentido que así como el sistema previo a la Constitución de 1994 era que el que legisla no ejecuta ni juzga de la ley, el que la ejecuta no la dicta ni juzga de ella y el que la juzga no la dicta ni ejecuta; ahora el sistema se ve complementado e integrado con el principio de que el que concede u otorga un monopolio no debe ser el que lo controle. Es pues el mismo principio, actualizado, de la división de poderes y el sistema de frenos y contrapesos, que nuestra Constitución perfecciona (Supra, cap. III, http://gordillo.com/pdf_tomo1/capituloIII. pdf y art. “Organismos de control,” RAP, 194:107, Buenos Aires, 1993; Ahe, Dafne, “Alcance del recurso de alzada contra las decisiones adoptadas por entes reguladores de servicios públicos creados por ley,” LL, 2002-E, 384; Tawil, Guido, “Racionalidad y formas en el derecho administrativo,” LL, 26-IV-13, p. 1);

Que, dentro del marco de la ley respectiva, la potestad reglamentaria es propia y específica de estos entes y debe considerarse separada del poder concedente. Así, la doctrina y jurisprudencia es amplia en cuanto a las facultades que tiene la autoridad competente para reglamentar el servicio, incluso modificando las condiciones de su prestación para adecuarlo a las cambiantes circunstancias fácticas y tecnológicas (ver también CNFed. CA, Sala I, Edenor S.A. c. Estado nacional (Secretaría de Energía), LL, 1996-C, 445, año 1995 y Gordillo, Agustín en “Facultades reglamentarias de los entes reguladores,” reproducida en Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 36, pp. 100-2);

Que, es dable citar sobre este punto a Sayagües Laso cuando sostiene: “La circunstancia de que explote el servicio en base a la concesión otorgada por una entidad pública, no excluye el juego normal de la competencia legislativa. [...] La regla legislativa puede emanar del mismo ente público que intervino en el otorgamiento de la concesión o de un ente público distinto. Esto último es frecuente a causa de la descentralización cada vez mayor que impera en la generalidad de los países” (Sayagües Laso, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, 3ª Ed. puesta al día por Daniel H. Martins, Montevideo, 1974, p. 50);

Que, en coincidencia con lo citado en los párrafos precedentes se expide Marienhoff cuando expresa: “Todo lo atinente a la «organización» o al «funcionamiento» del servicio público puede ser modificado en cualquier momento por el Estado. Es éste un «principio» establecido «ab - initio» por los constructores de la teoría del servicio público y aceptado sin discrepancias por la doctrina actual” (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, T. 1 - Administración Pública. Derecho administrativo. Estado y Administración Pública. Organización administrativa., pp. 104-5);

Que, con relación a las potestades conferidas a este Ente Regulatorio de los Servicios Públicos en la Provincia de Salta, también deben consultarse los fundamentos del originario Decreto de Necesidad y Urgencia 55/95 dictado por el Gobernador de la Provincia el 12/12/1995, luego convertido en Ley 6835, que se refieren a la expansión de la potestad reglamentaria del Ejecutivo y de los organismos que funcionan en su área;

Que, el legislador provincial informó sobre la existencia de un cambio gradual de la función reguladora del Poder Legislativo, obligado, en muchos casos, a determinar solamente los principios generales, de regulación, delegando en las autoridades administrativas la tarea de aplicar dichos principios generales, con cita de John Clarke Adams en "El derecho administrativo norteamericano", traducción de Petrella, Ed. Eudeba, Bs. As. 1964, páginas 45/6). Sostuvo sobre este punto que las legislaturas provinciales contienen, por regla general, "los lineamientos generales" o la "política legislativa", y a partir de allí nace la potestad reglamentaria del Ejecutivo y sus organismos;

Que, citando a Alberto Bianchi, el redactor del decreto referido menciona que apeló a la técnica de la delegación de competencias legislativas ya que consideró que la Legislatura Provincial puede transferir ciertos poderes para "llenar los detalles" (fill up the details), para lo cual, debe establecer un "patrón inteligible" (inteligible standard, llamado también discernible standard), que guíe, adecuadamente, al órgano delegado en su tarea legislativa (con cita de Bianchi, Alberto B., "La delegación legislativa. Teoría de los reglamentos delegados en la Administración Pública", ed. Abaco, Bs. As. 1990, páginas 77/80);

Que, a los efectos de justificar la reproducción del sistema nacional en Salta, la normativa hizo notar que en el orden federal argentino la potestad reglamentaria del Ejecutivo tiene su fundamento en el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional y, en el orden provincial, con idéntica concepción, la misma le ha sido conferida al Gobernador por el artículo 141, inciso 3º) de la Constitución de la Provincia -vigente en 1995-, de donde resultan aplicables en la Provincia las importantes construcciones jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la materia;

Que, la motivación de la Ley 6.835 informa que, a nivel local, tal potestad reglamentaria abarca y cubre a los entes que actúan en el área del Ejecutivo. En efecto, esta normativa abreva de los antecedentes federales referidos y ha delegado el ejercicio de la potestad concedente en el ENRESP tal como surge expresamente del texto del segundo párrafo del artículo 47;

Que, a mayor abundamiento, la Corte de Justicia de Salta en el precedente “Empresa Distribuidora de Electricidad de Salta S.A. s/ Recurso” (10/06/97) ha reconocido a este organismo de control la potestad de ejercer el poder de policía cuando expresó que “…el ejercicio de la actividad reglamentaria por parte del Ente se enmarca en el Poder de Policía -en este caso económico- que la ley le confiere (arts. 2 y 3), y que, conforme lo prevé el art. 10, inciso e), constituye una función del Directorio de dicho Organismo”;

Que, la jurisprudencia del cimero tribunal nacional se asienta sobre la realidad que indica que existen materias -como la regulatoria- que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le fue posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrían en los hechos y que pueden reconocer atribuciones libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido establecida. En el caso en particular de los servicios públicos sometidos a la competencia de control del ENRESP, tal política ha sido fijada por el artículo 2 de la Ley 6.835;

Que, lo expuesto permite concluir, con fundamento en los principios legales, doctrinarios y jurisprudenciales citados, que el ENRESP resulta competente para emitir la presente resolución a los efectos de regularizar situaciones transversales de incumplimientos por parte de COSAYSA, como así también de desarrolladores inmobiliarios y que se reprodujeron en áreas servidas en donde la prestataria se encuentra imposibilitada de cumplir con responsabilidades vinculadas con la infraestructura necesaria para las áreas de expansión y en donde ya existen importantes conglomerados poblacionales;

Que, siendo que la fuente de la que surge la potestad reglamentaria de este órgano de control es la Ley 6835, las normas que dicta en consecuencia constituyen reglamentos delegados puesto que, en la necesidad de establecer hipótesis sancionatorias, se procede respecto de una facultad específica del Poder Legislativo Provincial (cfr. Bianchi, Alberto, “La Potestad Reglamentaria de los Entes Reguladores”; Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 16, págs. 77 - 100, Año 2006);

Que, sin perjuicio del proceso de transición que se habilita, resulta evidente la necesidad de establecer hipótesis sancionatoria en caso de incumplimiento, considerándose pertinente disponer la aplicabilidad a estos casos de lo dispuesto por la Resolución ENRESP nº 616/22, en tanto existe una variada gama de potenciales incumplimientos o infracciones con diversas repercusiones en la prestación del servicio o de los derechos de los usuarios en particular;

Que, el principio de proporcionalidad punitiva impone que la gravedad de toda sanción ha de guardar relación de correspondencia con la gravedad de la conducta sancionada. Encierra una exigencia de ponderación, de que se corresponda la gravedad de la sanción con la del comportamiento del infractor. Siendo que se ha establecido en el artículo 33 de la Ley 6835 una sanción pecuniaria elástica aplicable a una generalidad de violaciones al ordenamiento, por la Resolución ENRESP nº 616/22 se graduó la misma como lo manda la ley citada y se discriminaron supuestos en compatibilidad con la significación de las faltas;

Que, razones de interés público ameritan que la presente reglamentación comience a regir a partir del día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial, conforme lo prevé el artículo 12 de la Ley 6835;

Que, se ha emitido el dictamen jurídico previo;

Que, por todo lo expuesto y de conformidad a lo establecido en la Ley 6835, sus normas complementarias y concordantes, este Directorio se encuentra facultado para el dictado del presente acto;

Por ello:

EL DIRECTORIO DEL ENTE REGULADOR

DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º: Crear el Registro Único de Operadores de Servicios Públicos Sanitarios, en adelante RUOSPS, bajo la órbita del ENRESP, en los términos y con los alcances expuestos en los considerandos de la presente Resolución, que como Anexo forma parte de la presente.

ARTÍCULO 2º.- Sujetos. Se encuentran comprendidos en las disposiciones de la presente reglamentación:

a) Los operadores que cuenten con título habilitante expedido por el Señor Gobernador conforme lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 6.835.

b) Los operadores a quienes el ENRESP hubiere otorgado sub-licencia conforme lo previsto por el artículo 18 de la Ley 6.835.

c) Los subprestadores a quienes se haya otorgado Concesión de Uso de Agua Pública para Abastecimiento Poblacional.

d) Los consorcios de agua para abastecimiento poblacional, de primer y segundo grado, constituidos conforme lo previsto por el artículo 184 y concordantes del Código de Aguas, debidamente registrados y autorizados.

e) Todo emprendedor o desarrollador inmobiliario o sujeto que actualmente opere de hecho el servicio sanitario o intervenga en el proceso de captación, tratamiento, transporte y distribución de agua potable en clubes de campo, countries y/o barrios privados cerrados.

f) Los grupos habitacionales descriptos en el artículo 66 del Código de Aguas y que no se encuentran dentro del área servida por la concedente COSAYSA o no son abastecidos por ésta y cuya infraestructura de servicios cuenta con certificado de prefactibilidad y prestan efectivamente servicios sanitarios.

La presente reglamentación rige en relación a los servicios de agua potable y desagües cloacales que prestan o prestarán a futuro los sujetos mencionados.

ARTÍCULO 3º.- Es condición esencial para acogerse al presente régimen de registro y operación de servicios sanitarios, y para firmar los contratos administrativos pertinentes, ser persona jurídica titular de consorcios de agua potable, o consejos de propietarios de la urbanización, con autoridades legalmente constituidas.

ARTÍCULO 4º.- Inscripción obligatoria. Establecer el carácter obligatorio de la inscripción en el RUOSPS conforme a los requisitos del presente y del Anexo que forma parte de la presente Resolución. La operación de servicios sanitarios, por cualquier medio que fuera, no podrá llevarse a cabo por operadores de hecho no inscriptos en dicho registro, a excepción de los que se acojan al proceso de regularización previsto por la presente resolución.

ARTÍCULO 5º.- Declaración jurada. Los sujetos comprendidos en el artículo 2º deberán solicitar la inscripción en el RUOSPS a través de un formulario que tendrá carácter de declaración jurada conforme a los requisitos del Anexo de la presente. La Autoridad de Aplicación facilitará canales remotos de acceso al formulario y aplicación al RUOSPS, a través de internet y otros medios aplicables.

ARTÍCULO 6º.- Autorización provisoria para operar servicios. En garantía del derecho de accesibilidad a los servicios de agua potable y desagües cloacales de los residentes en las urbanizaciones involucradas en el presente proceso de regularización, el ENRESP podrá autorizar provisoriamente a los inscriptos en el proceso de regularización para la operación de los servicios sanitarios de agua potable y/o desagües cloacales, siempre que den cumplimiento a las medidas dispuestas en relación a:

1) Captación de agua limitada a los caudales otorgados por la Secretaría de Recursos Hídricos.

2) Macromedición conforme lo establecido en la presente resolución.

3) Presentación de protocolo de tratamiento del agua que garantice el consumo poblacional.

4) Pago de seguro de responsabilidad civil.

ARTÍCULO 7º.- Límites. Los operadores no podrán exceder en ningún caso los cupos o caudales de agua para uso poblacional autorizados por la Secretaría de Recursos Hídricos y deberán utilizarlos en estricta correspondencia con la urbanización comprendida en el permiso o concesión de agua potable.

ARTÍCULO 8º.- Macromedición. Debido a que los volúmenes, las presiones y los niveles entregados al sistema de distribución de agua potable son un parámetro importante que debe ser considerado en la relación de balance de distribución, en las labores de operación y mantenimiento y en la planificación futura, se deben instalar macromedidores para la correspondiente obtención de datos de suministros reales.

En los sistemas de acueducto, y para todos los niveles de complejidad del sistema, debe hacerse macromedición de acuerdo con los siguientes criterios:

1. Captación. Se deben realizar mediciones hidráulicas en los puntos de captación de agua superficial o subterránea.

2. Se deben instalar macromedidores, a la entrada del sistema de tratamiento y registrar el caudal que ingresa al mismo por lo menos una vez al inicio de cada turno de operación.

3. Se deben fijar puntos de muestreo a la salida de cada planta de tratamiento.

4. En los casos en que la red de distribución sea operada por consorcios y/o urbanizaciones diferentes, se deben instalar macromedidores al inicio de la red concedida y registrar con el fin de contabilizar el agua que está siendo entregada a cada una de ellas.

5. En los tanques de almacenamiento y/o compensación se deben instalar medidores de forma que permitan medir en cualquier momento el nivel del agua.

Todos los datos deben ser registrados en un libro que será rubricado por el Ente Regulador de Servicios Públicos. Los datos consignados deberán contar con soporte magnético.

ARTÍCULO 9º.- Seguro. Según lo impone el artículo 97 del Anexo del Decreto Reglamentario nº 3652/10, el sujeto obligado por la presente reglamentación deberá mantener vigente durante todo el período en que intervenga en la provisión del servicio sanitario un seguro de responsabilidad civil contra cualquier daño, pérdida o lesión que pudiere sobrevenir a bienes o personas a causa de cualquier acción relacionada con el servicio.

ARTÍCULO 10º.- Calidad. Todos los operadores de servicios sanitarios deberán cumplir con las normas de calidad del agua y tratamiento de efluentes establecidas por los artículos 12 y 13 el Decreto 3652/10. La frecuencia de los muestreos será graduada por el ENRESP en relación a las particulares características de cada urbanización.

ARTÍCULO 11º.- Régimen Sancionatorio. Los operadores comprendidos en la presente reglamentación estarán sometidos al régimen sancionatorio establecido por el artículo 33 de la Ley 6.835 y la Resolución ENRESP 616/22.

ARTÍCULO 12º.- Documentación. Acceso a información. El Ente Regulador de los Servicios Públicos podrá requerir toda la documentación vinculada a la operación de servicios sanitarios reglamentada por la presente y que estime pertinente, quedando obligados a estos efectos los sujetos comprendidos en el artículo 2º y según las exigencias dispuestas por la ley 8173.

ARTÍCULO 13º.- Publicidad. Todo operador inscripto en el RUOSPS será incluido en el Padrón Web del ENRESP para conocimiento y difusión de los usuarios actuales, potenciales e interesados.

ARTÍCULO 14º.- Plazo de inscripción. Todo sujeto obligado que se encuentre operando servicios deberá iniciar el trámite de inscripción en el RUOSPS dentro del plazo de 90 (noventa) días contados desde la publicación de la presente. La falta de cumplimiento en término de esta obligación será considerada falta grave y habilitará el ejercicio de la potestad sancionatoria por el ENRESP en los términos de la Resolución ENRESP nº 616/22. Ello sin perjuicio de las medidas cautelares o preventivas que se consideren pertinentes para garantizar la salud de la población.

ARTÍCULO 15º.- Inspecciones. El ENRESP practicará inspecciones y/o controles y/o toma de muestras en las instalaciones comprendidas en las disposiciones de la presente resolución, a fin de velar por el adecuado cumplimiento de la misma y de las previsiones de calidad y seguridad para las personas. La negativa o reticencia a colaborar con el ejercicio de las potestades de contralor de las que el ENRESP se encuentra investido se considerará falta grave en los términos establecidos por la Resolución ENRESP nº 616/22. Ello sin perjuicio de las medidas cautelares o preventivas que se consideren pertinentes para garantizar la salud de la población.

ARTÍCULO 16º.- Notificar, publicar en el Boletín Oficial, registrar y oportunamente archivar.

Saravia - Ovejero

R. S/C N° 100011194
Orden de Publicación: 100093981
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Fecha/s de publicación: 10/05/2022