SALTA, 15 de Noviembre de 2024

RESOLUCIÓN ENTE REGULADOR Nº: 1590/24

ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

VISTO:

El Expediente ENRESP N° 267-63935/24 - Caratulado: “Solicitud de aplicación de la Resolución 267/2024 de la Secretaría de Comercio de Nación”, el Acta de Directorio Nº 53 /2024, y;

CONSIDERANDO:

Que, el 21/10/24 se presentó la Sra. Silvia Viviana Bazán, DNI 14.451.322, en su carácter de presidenta de la Asociación de Consumidores del Noa (AS.CON.NOA) solicitando al ENRESP que, en su calidad de autoridad de aplicación de la Ley 24.240 en materia de servicios públicos domiciliarios de jurisdicción provincial, de conformidad con lo dispuesto por Ley N° 8457 garantice la efectiva aplicación de la Resolución N° 267/24 de la Secretaría de Comercio de la Nación en el ámbito de la provincia de Salta;

Que, bajo esa inteligencia, requiere se intime a la empresa EDESA S.A. a incluir en sus facturas solamente información vinculada al servicio de electricidad, absteniéndose de incorporar toda referencia a otros rubros, servicios u obligaciones tributarias. Manifiesta, que la mentada norma resguarda la libertad de los consumidores y se fundamenta en la prohibición de venta atada, práctica abusiva que lesiona la voluntad/libertad de los usuarios en la relación de consumo;

Que, agrega la presentante que la incorporación de otros rubros como tasas e impuestos, restringen la libertad de los usuarios, toda vez que genera la expectativa negativa de que, si no abonan la boleta completa, pueden sufrir consecuencias negativas en su patrimonio. En virtud de ello solicita se convoque a EDESA S.A. a una audiencia en los términos del artículo 9° de la Ley 7402 bajo apercibimiento de aplicar las sanciones que correspondan;

Que, mediante providencia del 25 de octubre de 2024, y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 6° de la Ley N° 8457, el ENRESP se abocó al tratamiento de lo requerido por la Sra. Bazán, disponiendo que en razón del llamado a Audiencia Pública efectuado por este Organismo mediante Resolución ENRESP N° 1464/24 y atento a lo establecido en su artículo 1°, puntos 2. y 3., que prevén el tratamiento de la temática planteada por la Asociación de Consumidores del NOA, se difirió la resolución de lo solicitado a la finalización de la Audiencia Pública en cuestión, en razón de la conexidad objetiva;

Que, se corrió vista a la Empresa EDESA S.A., a la Municipalidad de la Ciudad de Salta y al Sr. Defensor del Pueblo de la Ciudad;

Que, en razón de ello, mediante Nota DS 916/24, EDESA S.A. solicita el rechazo de la presentación realizada por AS.CON.NOA, por cuanto entiende que el artículo 1° de la Resolución N° 267/24 de la Secretaría de Comercio de la Nación pretende regular los comprobantes que emiten los "proveedores de bienes y servicios". El término proveedores, es un concepto amplio que está comprendido en el artículo 2° de la LDC, mientras que el servicio público domiciliario, que sería la materia propia del estatuto consumeril, tiene una regulación específica en el Capítulo VI de la LDC;

Que, sigue expresando, la Resolución N° 267/24 se trata de una regulación general y no particular, y exclusiva sobre el servicio público domiciliario, por ello sus disposiciones deben ser armonizadas con la norma particular y especifica que conforma el plexo normativo propio de la concesión. En ese marco, el propio artículo 25 de la Ley 24.240 - párrafo tercero- dispone: "Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor";

Que, párrafo aparte, indica EDESA S.A. que la competencia de la Secretaría de Comercio de la Nación, en tanto autoridad de aplicación de la Ley 24.240, en los límites de "propuestas de reglamentación" dispuesta por el artículo 43, inc. a) de la citada norma, resulta concurrente con la de los entes u organismos de control de los servicios locales, debiendo analizarse en cada caso la cuestión que se trate, según el contrato de concesión respectivo y los marcos regulatorios específicos y a la luz del principio de la regulación pública del servicio (nacional o local, según corresponda);

Que, agrega la Distribuidora, que además de lo establecido en el Contrato de Concesión y Marco Regulatorio Eléctrico Provincial (Ley 6819), mediante Resolución ENRESP N° 933/22, se reglamentó la facturación del servicio por cuenta y orden de terceros bajo siguientes parámetros y garantías:

• Autorización regulatoria expresa para la anexión de cualquier tributo o servicio acordado en la operatoria de cobranza (Art. 5°, primera parte).

• Obligatoriedad de garantizar al usuario la posibilidad de separar los montos involucrados al momento del pago de las facturas de servicio (Art. 5°, segunda parte). Sobre esto destaca que esta posibilidad no solo está disponible en sus oficinas comerciales, sino que los usuarios pueden requerir la separación de los servicios en forma permanente o transitoria a través de la oficina virtual (www.edesa.com.ar) y a través de la aplicación Mi Edesa.

• Entendimiento que la expresión de voluntad informada por los usuarios a los efectos de separar de la boleta del servicio de distribución de energía eléctrica cualquier concepto o rubro anexado, debe ser interpretada como constante, a menos que el mismo expresamente manifieste su voluntad de hacerlo por un solo periodo (Art. 1° Resol. 991/22). Como se mencionó, esto puede ser a través de la aplicación Mi Edesa o a través de la oficina virtual sin necesidad de concurrir en forma presencial a las oficinas comerciales.

Que, en lo referente a la facturación y cobranza del servicio de agua potable y saneamiento dispuesto por cuenta y orden de la Empresa COSAYSA, la Empresa EDESA S.A. manifiesta que ello tiene un régimen de facturación unificada y con posibilidad de desglose dispuesta por Resolución ENRESP Nº 1690/09, resultando que este servicio, regulatoriamente hablando, se originó vinculado al servicio eléctrico en lo que respecta a su facturación y su cobranza;

Que, EDESA S.A. agrega, que el reciente dictado de la Ley Provincial Nº 8457 obliga a la Empresa a percibir el pago de impuestos y tributos municipales (artículo 3°); dispone la posibilidad del desglose o separación por parte de los usuarios (artículo 4°); y la establece obligatoriedad de brindar información detallada y suficiente para poder discriminar el consumo de otros conceptos ajenos (artículo 5º);

Que, este andamiaje legal propio y particular del servicio, a la par de la atribución de autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (en adelante LDC) al ENRESP en lo concerniente a las empresas de servicios públicos domiciliarios de jurisdicción provincial, regulan en forma suficiente la facturación de conceptos ajenos y garantizan en debida forma los derechos de los usuarios del servicio, tanto en lo relativo a la información clara y veraz de lo facturado por cada agente, como así también, en los concerniente a las posibilidades y facilidades de desglose o desunificación de otros servicios, motivo por el cual corresponde el rechazo del pedido formulado por AS.CON.NOA y la observancia y cumplimiento del estatuto regulatorio local preexistente en lo relativo a la facturación de conceptos ajenos en la factura de EDESA.;

Que, a su turno, el Señor Procurador de la Municipalidad de la Ciudad de Salta, contesta la vista conferida sosteniendo que es el ENRESP la autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor en lo concerniente a las empresas de servicios públicos domiciliarios de jurisdicción provincial;

Que, en relación a la afectación del derecho a la información, manifiesta que la Ley 8457 habilita su inclusión siempre que se cumplan determinados requisitos establecidos en resguardo de la voluntad y libertad de los consumidores. La mentada ley protege los derechos económicos de los usuarios al establecer un límite o tope a los incrementos del precio del servicio y referenciarlo al Índice de Precio del Consumidor que publica INDEC. En materia de información, ordena que se debe detallar la información necesaria y suficiente que permita al usuario constatar, en forma inequívoca, el valor de las magnitudes físicas consumidas, el periodo al cual corresponde, los precios unitarios aplicados y las cargas impositivas. Asimismo, establece la previa aprobación del ENRESP de cualquier inclusión de otros conceptos en las boletas de servicios públicos domiciliarios;

Que, en ese marco informa el Señor Procurador, que la aprobación presupone control del ENTE para garantizar a los usuarios el cumplimiento de la ley y el resguardo de sus derechos. Entiende que la inclusión de tributos en la factura de un servicio público no constituye “venta atada" ni una práctica abusiva que lesione los derechos de los consumidores. La "venta atada” se caracteriza por operaciones mediante las cuales un proveedor condiciona la contratación de un bien o un servicio a la adquisición por parte del consumidor de otro bien o servicio;

Que, en esa línea de fundamentación, expresa que el servicio público genera distintos tipos de relaciones. Respecto de la prestadora y el usuario constituye una relación de consumo que tiene características particulares y diferentes de otras relaciones de consumos. El servicio público no se presta en condiciones de competencia ni de libre mercado, e implica un servicio particular, esencial y garantizado por el Estado, que representa un claro supuesto de intervención económica del Estado en el Mercado. Esto implica que su prestación sea universal y obligatoria, con determinación de tarifas por parte del Estado y fiscalización permanente por parte de los Entes de Control;

Que, párrafo aparte agrega el Señor Procurador del Municipio capitalino, que en el caso de inclusión de tributos en la boleta del servicio público de energía eléctrica no se verifica un supuesto de venta atada, por cuanto no se condiciona la provisión del servicio público a la contratación de otros servicios, ni a la adquisición de otros bienes. Como consecuencia de esta independencia, el usuario puede optar por no pagarlos con la factura y se garantiza que la falta de pago de los conceptos distintos al servicio de energía NO puede constituir causal de incumplimiento habilitante para la interrupción o desconexión del suministro eléctrico;

Que, por otra parte, entiende que la Resolución N° 267/24 de la Secretaría de Comercio de la Nación fue dictada en violación al reparto de competencias que diseña la Constitución Nacional, transgrediendo el principio de reserva de las provincias y tratando de legislar, sobre una cuestión netamente de forma. La mentada noma pretende reglamentar el deber de información en materia de servicios públicos al establecer que información puede o debe consignarse en la factura del servicio;

Que, corresponde a las autoridades de aplicación nacional el control y vigilancia en materia de servicios públicos nacionales, mas no de servicios públicos locales, que son de jurisdicción local. Ello en virtud de la modificación del art. 42 de la Ley 24.240, modificada por la Ley 26.361 a través de la cual se dispuso que la autoridad de aplicación nacional no tiene facultades concurrentes con las autoridades de aplicación locales respecto del juzgamiento y sanción de los incumplimientos legales. Esto obedeció a que las Provincias fueron sancionando sus leyes de implementación y designando autoridades de aplicación y el legislador nacional de la Ley 26.361 decidió que las facultades de juzgamiento y sanción de la LDC sean competencia de las autoridades de aplicación locales, esto es de las Provincias y de la CABA, suprimiendo la concurrencia de la Autoridad Nacional en el juzgamiento;

Que, ya concluyendo con presentación, el representante del municipio alega que entre la comuna capitalina y la empresa EDESA se suscribieron distintos acuerdos relacionados con la operatoria financiera e incorporación a la factura del servicio de energía / eléctrica del Impuesto Inmobiliario y la Tasa de Prevención y Protección de Bienes y Personas. En ese sentido indica, que por el Decreto N° 0048/13 se amplió la prestación a la cobranza del Impuesto Inmobiliario de la Ciudad de Salta, comunicando EDESA dicho acuerdo al Ente Regulador mediante nota DSCE N° 69/13; y por Resolución N° 102/22 se ratificó la adenda de fecha 13 de mayo del año 2022, que incorporaba la Tasa de Protección de Bienes y Personas, motivo por el cual la resolución cuestionada no resulta aplicable a la Municipalidad de la Ciudad de Salta;

Que, el Sr. Defensor del Pueblo de la Ciudad de Salta contestó la vista conferida indicando, que a tenor de lo dispuesto por el artículo 6° de la Ley Provincial N° 8457, es el ENRESP el órgano legitimado en la aplicación de la Ley 24.240, en materia de servicios públicos provinciales. En lo que refiere a la anexión de facturas, considera que ello no es contrario al espíritu general del sistema protectorio consumeril, sumado a que la Ley 8457, en su artículo 4° garantiza el respeto de los derechos de los usuarios al cobro por separado de los conceptos que integren la factura de los servicios, asegurando que la opción pueda abarcar uno o varios periodos, sin que ello traiga aparejado un incumplimiento que habilite la interrupción o desconexión del servicio;

Que, sostiene el Señor Defensor, que es potestad del Ente local dictar los instrumentos regulatorios necesarios para la conformación de las facturas de los servicios regulados por él, y por lo tanto la inclusión de conceptos por cuenta de terceros se encuentra dentro de sus competencias, respetando siempre el derecho de información al usuario;

Que, entrando en el análisis de las presentes actuaciones, la Gerencia Jurídica del ENRESP considera necesario realizar un repaso normativo de donde se desprenderá la plena competencia del Organismo, para expedirse sobre la cuestión sometida a su consideración;

Que, es del caso recordar, que bien dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “El derecho consagrado en favor de los usuarios y consumidores en el art. 42 de la Constitución Nacional es un derecho operativo, ya que su obligatoriedad inmediata no está condicionada a actuación reglamentaria ulterior del Congreso de la Nación, aunque por cierto se deje en manos de la autoridad legislativa, como sucede en el campo de todos los derechos (art. 28), la determinación circunstanciada de los diversos procedimientos y situaciones bajo los cuales tendría lugar el nuevo derecho” (Fallos: 343:637, voto de los jueces Maqueda y Lorenzetti, el resaltado nos pertenece);

Que, el fallo transcripto, en lo que aquí interesa destacar, no sólo deja en claro la operatividad de los derechos consagrados a favor de los usuarios y consumidores, sino también, que su eventual reglamentación corresponde a la autoridad legislativa, resultando ´impropio´ que la Secretaría de Comercio e Industria se arrogue facultades de las que carece para el dictado de una Resolución como la registrada bajo el N° 267/2024;

Que, en efecto, el fallo antes transcripto respeta los lineamientos establecidos por la doctrina constitucional, los que se encuentran sabiamente condensados en el dictamen del Procurador Sebastián Soler en la conocida causa “Mouviel” (al que adhirió el máximo Tribunal Federal), donde -con brillantez y gran acierto- sostuvo “no creer posible que una disposición emanada de una simple autoridad administrativa o de un poder que no detenta la atribución de legislar, sea la ´ley´ que la Constitución ha exigido”, ello en relación con la reglamentación de los derechos (cfr. Fallos 237:636);

Que, de igual modo, la CIDH al referirse al alcance de la expresión leyes contenida en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos, manifestó que “significa norma jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes” (Cfr. Opinión Consultiva OC-6/86);

Que, a mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la actual Secretaría de Comercio e Industria solo reviste el carácter de autoridad nacional de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 y modificatorias, mientras que Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las Provincias -entre ellas Salta- actúan como autoridades locales de aplicación respecto de la misma normativa.

Que, en efecto, el artículo 41 de la LDC establece en su primera parte: “La Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Economía y Producción será la autoridad nacional de aplicación de esta ley. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán como autoridades locales de aplicación…”. No hay una relación de subordinación entre Nación y jurisdicciones locales a este respecto, sino de estricta igualdad, que obliga a la coordinación y concertación de acciones entre los organismos en cuestión para una obrar estatal eficaz y de calidad;

Que siendo ello así, resulta contrario a derecho que la autoridad nacional pretenda imponer su reglamentación sobre aspectos del derecho consumeril a las demás jurisdicciones, lo que se traduce en una flagrante violación al sistema federal, que, justamente, establece que corresponde al Congreso dictar la normativa de fondo “sin alterar las jurisdicciones locales”, tal como se consagra en el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional;

Que el Alto Tribunal Federal, ha sentado criterio a ese respecto, señalando: “La ley 24.240 integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio, por lo que, tal como lo establece el art. 75 inc. 12 ´...no altera las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones...´ (Fallos: 324:4349);

Que, la cuestión antes señalada, cobra mayor trascendencia en el asunto bajo análisis por su vinculación directa con una materia que resulta ser competencia exclusiva de las provincias, como lo son los servicios públicos locales, que cuentan con una normativa específica relacionada al modo de prestación de servicios, a las obligaciones de los prestadores y los derechos de los usuarios, a los aspectos vinculados a su regulación y control, entre otras cuestiones; normativa ésta que se halla condensada en leyes, marcos regulatorios, contratos y otras fuentes del Derecho Público local de diversa índole (decretos, resoluciones, órdenes regulatorias, etcétera);

Que esta particular circunstancia, se encuentra debidamente reconocida en la propia LDC, cuyo artículo 25, tercer párrafo, expresa: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará las más favorable para el consumidor”. Es del caso señalar, que esa integración normativa también se prevé en el artículo 31, penúltimo párrafo, de la misma LDC.

Que la misma CSJN ha sostenido como criterio que “en supuestos de pluralidad de fuentes, no cabe la solución jerárquica, sino la integración armónica” (cfr. Fallos: 330:2081);

Que la necesidad de acudir a la referida integración normativa, fue desconocida abiertamente por la Secretaría de Industria y Comercio a través de su avasallante accionar, con lo cual, es válido concluir que la cuestionada Resolución 267/2024 no solo viola el principio federal, sino que fue dictada careciendo su emisor de competencia para ello y contraviniendo reglas hermenéuticas previstas en la misma LDC. Todo ello conduce a su inaplicabilidad, por manifiesta inconstitucionalidad;

Que, justamente, la tesis de abstención de aplicación de una normativa inconstitucional es por la cual se ha venido inclinando desde antaño la Fiscalía de Estado de la Provincia, con fundamento en la supremacía de la Constitución que surge del artículo 31 de la Carga Magna (Dictamen N° 83/92, en “Dictámenes seleccionados”, Suplemento Especial de la Revista Doctrina Jurídica, Armando Isasmendi, Ediciones Noroeste Argentino, 1994);

Que, desde otro aspecto, vale también analizar la incumbencia del Estado Nacional, para regular sobre cuestiones que hacen al segmento de la “Distribución” de la energía eléctrica en nuestra jurisdicción provincial, para luego abocarnos concretamente a las disposiciones de la Resolución N° 267/24 a la luz de la normativa sancionada por la Legislatura Provincial y la emanada del Ente Regulador de los Servicios Públicos de la Provincia de Salta, respecto al contenido de las facturas del servicio de distribución de energía eléctrica y a los principios constitucionales en juego;

Que, a tenor de ello y respecto a la delimitación de la jurisdicción nacional y provincial en materia de servicio de energía eléctrica, resulta esclarecedor lo establecido por la Ley Nacional N° 15.336, conforme los artículos que se transcriben a continuación:

Artículo 3°: “A los efectos de la presente ley, denomínase servicio público de electricidad la distribución regular y continua de energía eléctrica para atender las necesidades indispensables y generales de electricidad de los usuarios de una colectividad o grupo social determinado de acuerdo con las regulaciones pertinentes” (el subrayado nos pertenece).

Artículo 6º: “Declárase de jurisdicción nacional la generación de energía eléctrica, cualquiera sea su fuente, su transformación y transmisión, cuando:

a) Se vinculen a la defensa nacional;

b) Se destinen a servir el comercio de energía eléctrica entre la Capital Federal y una o más provincias o una provincia con otra o con el territorio de Tierra del Fuego, Antártida Argentina e Islas del Atlántico Sur;

c) Correspondan a un lugar sometido a la legislación exclusiva del Congreso Nacional;

d) Se trate de aprovechamiento hidroeléctrico o mareomotor que sea necesario interconectar entre sí o con otros de la misma o distinta fuente, para la racional y económica utilización de todos ellos;

e) En cualquier punto del país integren la Red Nacional de Interconexión;

f) Se vinculen con el comercio de energía eléctrica con una nación extranjera;

g) Se trate de centrales de generación de energía eléctrica mediante la utilización o transformación de energía nuclear o atómica.

Artículo 11º: “(…) En cuanto a los sistemas eléctricos provinciales, referidos en el artículo 35, inciso b) de esta ley, como también a los servicios públicos definidos en el primer párrafo del artículo 3 de la misma que fueran de jurisdicción local, serán los gobiernos provinciales los que resolverán en todo lo referente al otorgamiento de las autorizaciones y concesiones y ejercerán las funciones de policía y demás atribuciones inherentes al poder jurisdiccional” (el subrayado nos pertenece).

Artículo 35º: “Para los efectos de la presente ley se denominan:

…b) Sistemas Eléctricos Provinciales (SEP), las centrales, líneas y redes de jurisdicción provincial;(…)”;

Que, adicionalmente, el Pacto Federal Eléctrico de fecha 29/11/1989, delimita claramente la competencia y responsabilidades de los ámbitos nacional y provincial, definiendo que “Corresponderá a la competencia de las Provincias toda la actividad de índole política, administrativa y y/o empresaria que deba desarrollarse desde los puntos de alimentación del Sistema Argentino de Interconexión hasta la atención de los usuarios finales, en concordancia con ello, queda comprendido en el plano de sus incumbencias, principalmente lo siguiente: Los sistemas de Distribución, su operación y comercialización (…) (el subrayado nos pertenece);

Que, a nivel local la Ley Provincial N° 6819 (Marco Regulatorio Eléctrico de la Provincia de Salta), en su Capítulo II titulado “Jurisdicción Provincial”, Artículo 10° establece: “Declárase de jurisdicción provincial la Distribución Concentrada, los sistemas dispersos, el Transporte y la Generación de energía eléctrica, en tanto no estén alcanzados por la jurisdicción nacional, y en general la prestación del servicio público de electricidad en todo el territorio de la Provincia, de acuerdo al artículo 6° de la Ley Nacional N° 15.336.” A su turno, en el Capítulo IV de la misma ley titulado “Agentes Eléctricos Provinciales”, el Artículo 13°, dispone: “Serán agentes de la actividad eléctrica provincial y sujeta a dicha jurisdicción:

A. Generadores Provinciales no incorporados al MEM en condiciones de tales.

B. Transportistas de Energía que no estén involucrados en el manejo de instalaciones que comprometan el abastecimiento a otras provincias y no comprendidos en las regulaciones nacionales.

C. Distribución Concentrada.

D. Usuarios Regulados.

E. Usuarios No Regulados.

F. Sistemas Aislados: Generación Aislada y Distribución No Concentrada.”

Que, no existe discusión respecto de que la distribución de energía eléctrica es de regulación provincial. Las provincias tienen facultades de regulación sobre todo lo relativo al abastecimiento de energía eléctrica a todos los usuarios finales, con excepción de los grandes usuarios que quedan alcanzados por la regulación federal (art. 35 Ley Nº 13336);

Que, sobre ello reconocida doctrina sostiene que entre los poderes reservados de las provincias se encuentra el de organizar su propia administración y en consecuencia todos los servicios públicos locales. En ese orden ha sostenido que “por principio, la creación de un servicio público corresponde a la jurisdicción local o provincial, pues tratase de potestades cuyo ejercicio general no fue delegado por las provincias al constituir la unión nacional” y agrega que excepcionalmente la creación del servicio público corresponderá al ámbito federal cuando ello tenga fundamentos en la Constitución Nacional, a saber, por ejemplo, cuando el servicio en cuestión tenga caracteres interprovinciales o internacionales, esté vinculado a la defensa nacional, y al de lugares sometidos en forma exclusiva al Congreso Nacional, como lo son los establecimientos de utilidad nacional, etc. (Marienhoff, Miguel, S, Tratado de derecho administrativo, tomo II, Abeledo Perrot online Nº: 2383/2012, cap. III, punto 321);

Que, es menester advertir además que el artículo 6º de la Ley Nacional N° 15.336, declara de jurisdicción nacional algunos casos de generación, transformación y transmisión, y no incluye la etapa de distribución. Ello en razón de considerar que la competencia en lo que hace a la etapa de distribución resulta exclusiva de cada provincia;

Que, a modo de corolario sobre esta primera cuestión podemos afirmar, que es competencia reservada de las provincias, todo lo que hace al servicio público de distribución de la energía eléctrica, pudiendo las provincias regular acerca de su creación-organización-funcionamiento, salvo cuando el servicio adquiera el carácter de interprovincial o internacional (art. 75 inc. 13 CN), o cuando el estado nacional ejerciera las facultades que le confiere el art. 75 inc. 18 CN. Cabe destacar que cualquier excepción debe considerarse de manera restrictiva y propender siempre a defender las potestades locales en la regulación de la distribución de la energía eléctrica;

Que, cabe ahora analizar las disposiciones de la Resolución Nº 267/24 de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía del Estado Nacional;

Que, primeramente vale confirmar que el Estado Provincial es el titular del servicio público de distribución y es la autoridad investida de las competencias constitucionales y legales para regularlo. Va de suyo que dentro de esa órbita se encuentra incluida la facultad de determinar y fijar los conceptos e ítems que integran la factura de la distribución de la electricidad, con exclusión de toda voluntad extraña;

Que, es menester entonces recordar lo dispuesto por el Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta mediante el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 55 del 12/12/95 -emitido en los términos del artículo 142 de la Constitución Provincial y publicado en el Boletín Oficial N° 14.814 del 14/12/95- que fuera posteriormente aprobado por ambas Cámaras Legislativas transformándose en Ley Provincial N° 6.835, a través de la cual se creó el Ente Regulador de los Servicios Públicos de Jurisdicción Provincial, invistiéndolo de las potestades necesarias y suficientes para atender la regulación de todos los servicios públicos de jurisdicción provincial;

Que, sobre esta premisa resulta altamente ilustrativo lo resuelto recientemente por la Corte de Justicia de Salta en los autos caratulados “MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SALTA VS. ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE LA PROVINCIA DE SALTA - CONFLICTO DE PODERES” (Expte. N° CJS 42.483/22)”;

Que, en la causa referida se dirimió judicialmente un conflicto de competencias entre en ENRESP y la Municipalidad de la Ciudad de Salta en razón de lo dispuesto por las Resoluciones ENRESP N°s 789/22 y 933/22, a través de las cuales se determinaban -justamente- los conceptos susceptibles de integrar la factura del servicio público de distribución de energía eléctrica local;

Que, en dicho marco la Corte de Justicia Provincial, confirmó una vez más, las potestades que posee este Organismo para regular los servicios públicos de jurisdicción provincial. Sostuvo el cimero tribunal local en los considerandos de la sentencia:

“5º) Que de conformidad a lo dispuesto por el art. 1º de la Ley 6835, el Ente Regulador de los Servicios Públicos está investido de las potestades necesarias y suficientes para atender a la regulación de todos los servicios públicos de jurisdicción provincial, y es una entidad autárquica del Gobierno de la Provincia de Salta que goza de personalidad jurídica, con plena capacidad para actuar con arreglo a las normas del derecho público y privado; tiene patrimonio propio y capacidad para comparecer en juicio, como actor, demandado, o la calidad procesal que correspondiere.

Al establecer su ámbito de actuación, el art. 2º de la citada norma dispone además que “le compete proteger el interés de los usuarios y fijar tarifas justas y razonables orientadas al establecimiento y mantenimiento de equilibrio entre las necesidades económicas y financieras de las licenciatarias y concesionarias prestadoras, la expansión y conservación de los servicios con niveles de calidad permanentes y el acceso de los usuarios a las prestaciones propias de cada uno de tales servicios”.

El Capítulo II de la norma en análisis, que regula lo relativo al Directorio, incluye entre sus funciones las de aplicar y fiscalizar la ejecución de las normas legales y reglamentarias regulatorias de los servicios públicos de jurisdicción provincial, ejercitando el poder de policía del servicio (art. 10, inc. a).

A ello debe agregarse que el art. 86 del Marco Regulatorio Eléctrico (Ley 6819 y modificatorias) y los arts. 41 y 42 de la Ley de Defensa del Consumidor garantizan los derechos de los usuarios a la prestación del servicio conforme a los niveles de calidad establecidos, a recurrir al Ente Regulador de los Servicios Públicos ante el incumplimiento de las obligaciones del Concesionario y a ser informados con suficiente detalle sobre los servicios que les son prestados -con su sistema de medición y facturación-, a los efectos de poder ejercer sus derechos.

Del mencionado régimen surge, además, que el Ente Regulador de los Servicios Públicos exige a la Distribuidora el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y de los Pliegos, el Contrato de Concesión, el Registro de Servicios y toda otra disposición y norma inherente o conexa al servicio concesionado.

Resulta claro, entonces, que el Ente tiene a su exclusivo cargo la regulación de aquellas cuestiones que hacen a la correcta prestación de los servicios públicos esenciales, a las tarifas y a su facturación, y que ello trae aparejado evitar la incorporación de conceptos distorsivos, que puedan redundar negativamente en el consumidor y en una correcta y regular recaudación. Así, la conformación de las facturas correspondientes y la incorporación en ellas de cualquier rubro -vinculado o no con el servicio- se encuentran supeditados al control del órgano en cuestión (el subrayado no es del original).

De ese modo, el accionar estatal municipal convalidó no solamente la competencia del ENRESP en lo relativo a la prestación y facturación de los servicios públicos, sino también la potestad del órgano de control para aceptar que la percepción de los tributos se plasme en boleta unificada con la del servicio eléctrico.

Y aunque tal pedido de opinión no se hubiera concretado, las competencias que legalmente se han establecido para el ENRESP incluyen la regulación y el control del contenido de las facturas de los servicios públicos, dictando a tal fin las resoluciones que sean necesarias con el objeto de evitar que los conceptos incluidos puedan confundir al consumidor o inducirlo a abonar compulsivamente otros -en el caso tributos- incorporados en la misma…”

9º) Que en ese contexto, se advierte que las resoluciones en cuestión han sido dictadas por el ENRESP de conformidad con las facultades legalmente atribuidas y dentro del marco de su competencia regulatoria y de control; y en cuanto limitan la inclusión de cualquier concepto ajeno al consumo en las facturas correspondientes al servicio público de energía eléctrica no afectan en modo alguno las atribuciones tributarias del Municipio, las que deben ser ejercidas en los términos de sus potestades. Por todo ello, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la Municipalidad de la Ciudad de Salta. Con costas (art. 67 del C.P.C.C.).”;

Que, la factura eléctrica, como documento destinado a comprobar los extremos vinculados con el servicio suministrado, no solamente debe contener extremos vinculados con períodos de consumos, precios y liquidación, sino que debe ser autosuficiente respecto de todos los extremos de interés para el usuario que tiene derecho a la información adecuada y veraz;

Que, a tenor de lo informado y relevado, surge indubitable que es el Ente Regulador de los Servicios Públicos el organismo competente para determinar el contenido de las facturas del servicio público de distribución de energía eléctrica;

Que, este organismo reivindicó reiteradamente el criterio legal que impera en el ámbito administrativo y sostiene que la competencia es de carácter obligatorio (cfr. art. 2°, ley 5348 de procedimientos administrativos), y con mayor razón aún en supuestos como el de autos, donde el ENRESP actúa no sólo en defensa de sus propias potestades sino también -y principalmente- en defensa de los intereses de los usuarios que tienen derecho en su relación de consumo a una información adecuada y veraz por imperio de los artículos 42 de la Constitución Nacional y 31 de la Constitución Provincial;

Que, debe tenerse presente además que el Poder Legislativo de la Provincia de Salta ha sancionado la Ley N° 8457, la que en su artículo 6° inviste al ENRESP como autoridad de aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor N° 24.240 en lo concerniente a las empresas de servicios públicos domiciliarios de jurisdicción provincial. Esta normativa viene a confirmar -por ser sobreviniente- los criterios de interpretación legal y las decisiones administrativas dictadas en consecuencia por el ENRESP;

Que, sobre la inobjetable facultad de reglar esta temática por parte de la Legislatura Provincial, vale mencionar un sumario citado por la Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su publicación titulada “Derechos de los Consumidores y Usuarios” (2023), en el que se señala expresamente: “No se advierte que la ley 6907 de La Rioja vulnere el principio de jerarquía constitucional previsto en el art. 31 de la Constitución Nacional, toda vez que dicha norma fue dictada dentro del marco de atribuciones propias de la legislatura local en tanto involucra cuestiones vinculadas al procedimiento que deben seguir las empresas prestadoras de servicios públicos provinciales en el momento de emitir las facturas, y se trata de una modalidad de prestación de un servicio público sujeto a regulación provincial, prevista por las autoridades locales en el marco de sus competencias constitucionales (art. 121 de la Ley Fundamental)” (el resaltado nos pertenece, ver página 27, con relación a Fallos: 330:2081);

Que, sentado ello corresponde entonces analizar la norma emanada de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía del Estado Nacional en fecha 10/09/2024, en adelante la Resolución N° 267/24 y su conformidad con el derecho público local;

Que, en este orden de ideas, resulta ineludible tener presente que la referida resolución en su primer considerando expresa: “Que el Artículo 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL establece que los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información fehaciente y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, debiendo las autoridades proveer a la protección de esos derechos”;

Que, clara es la postura de la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación con relación al resguardo de los principios del derecho consumeril, entre los que se encuentra tutelada la “información fehaciente y veraz” y “libertad de elección” de los usuarios, tópicos sobre los que volveremos más adelante;

Que, bajo esas premisas, el artículo 1° de la Resolución S.C. N° 267/24, dispone: “La información relacionada con los conceptos contenidos en los comprobantes emitidos por los proveedores de bienes y servicios en el marco de las relaciones de consumo, conforme las denomina el Artículo 3ª de la Ley 24240 y sus modificatorias, deberán referirse en forma única y exclusiva al bien o servicio contratado específicamente por el consumidor y suministrado por el proveedor, no pudiendo contener sumas o conceptos ajenos a dicho bien o servicio, sin perjuicio de toda otra información de carácter general que corresponda incluir en el documento emitido, conforme a la norma aplicable”;

Que, llegados a este punto, resulta esencial referirnos a la normativa -preexistente- dictada por este organismo respecto al contenido de la factura del servicio de distribución de energía eléctrica, la que se encuentra íntimamente ligada a la temática objeto de la mentada resolución del organismo nacional;

Que, corresponde entonces citar a la Resolución Ente Regulador N° 933/22 de fecha 12 de julio de 2022, que dispuso:

“ARTÍCULO 1º: DISPONER, como regla general, que EDESA S.A. deberá facturar el servicio público de distribución de energía eléctrica en forma independiente a cualquier otro concepto o rubro que resulte ajeno o no asociado a la prestación de los mismos.

ARTÍCULO 2°: MANTENER la vigencia de la Resolución Ente Regulador N° 1690/09 hasta la próxima Revisión Tarifaria Integral de EDESA S.A., a los efectos de garantizar la normal prestación de los servicios públicos esenciales…………

ARTÍCULO 4°: DEJAR ESTABLECIDO que la expresión de voluntad informada por el usuario a los efectos de separar de la boleta del servicio de distribución de energía eléctrica los conceptos o rubros anexados -no contemplados en los Artículos 1° y 2° de la presente tales como: tributos municipales, Lusal, I.P.V., Anafe en Casa, Sol en Casa, Plan Conectate Digital y similares- deberá interpretarse como constante y solamente podrá autorizarse la reincorporación a la factura cuando exista una manifestación expresa en tal sentido por parte del usuario. Esta decisión entrará en vigencia a partir de la publicación de la presente resolución en el Boletín Oficial” (el subrayado no es del original);

Que, encontrándose vigente la Resolución ENRESP N° 933/22 se exige a los terceros que han convenido la anexión de sus facturas una autorización regulatoria expresa (artículo 5°, primera parte); la obligatoriedad de garantizar al usuario la posibilidad de separar los montos involucrados al momento del pago de las facturas de servicio (artículo 5°, segunda parte) y que los puedan libremente ejercer la opción de la separación de los servicios en forma permanente o transitoria a través de la oficina virtual (www.edesa.com.ar) y a través de la aplicación Mi Edesa;

Que, en estas actuaciones, al momento de resolver, el ENRESP replicó los criterios doctrinarios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la conocida causa “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros c/ Ministerio de Energía y Minería s/ amparo colectivo”, sentencia del 18 de agosto de 2016 (en especial, considerandos 18° a 21°, 32° y 33°) (Fallos 339:1077);

Que, es dable citar otro antecedente en la resolución de un conflicto de competencias en el que entendió el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba y en el que se ratificó la competencia del Ente Regulador para “limitar la inclusión de cualquier concepto ajeno al consumo efectivo en las facturas correspondientes a servicios públicos domiciliarios provinciales”, y que el ejercicio de esa competencia “no afecta en absoluto las facultades tributarias del Municipio, las que deben ser ejercidas dentro del marco de sus propias potestades” (cfr. Autos caratulados: “MUNICIPALIDAD DE CÓRDOBA C/ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS (ERSEP) Y OTRO - AMPARO (LEY 4915) - HOY CONFLICTO EXTERNO DE PODERES”, Expte. SAC n.° 7077674);

Que, se advierte fácilmente que el Ente Regulador de los Servicios Públicos de la Provincia de Salta intervino de manera previa a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación en lo que a la tutela de los usuarios de servicios públicos domiciliarios se refiere;

Que, como puede apreciarse cabalmente, este ENRESP no desconoce los postulados del artículo 25 de la Ley de Defensa del Consumidor que en su tercer párrafo expresa: “Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor”;

Que, en el caso bajo análisis la Resolución Ente Regulador N° 933/22 resulta más favorable para el universo de usuarios del servicio de distribución de energía eléctrica que la Resolución de la Secretaría de Industria y Comercio del Ministerio de Economía de la Nación N° 267/24. Ello así en tanto tutela a los usuarios que solo desean abonar la facturación de los servicios públicos domiciliarios contratados mediante su sola expresión de voluntad en tal sentido (coincidiendo en este punto con la resolución emanada de la órbita nacional), y también a aquellos usuarios que por razones de conveniencia o comodidad, prefieren abonar, además de la facturación de los servicios públicos domiciliarios, las tasas y/o impuestos municipales correspondientes a su jurisdicción en una sola factura atento a que su eventual no inclusión no implica su inexigibilidad;

Que, de este modo, el criterio preexistente del Ente Regulador garantizó la protección de los intereses económicos de todos los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, su información adecuada y veraz y su libertad de elección, tal como lo exige la manda constitucional nacional y provincial (artículos 42 y 31, respectivamente);

Que, vale además tener presente que, desde su dictado y hasta el presente, no se recibieron objeciones sobre su aplicación, siendo un acto plenamente firme y operativo;

Que en consonancia con lo hasta aquí expuesto, y analizando la Resolución N° 267/24 de la Secretaría de Comercio e Industria, reconocida doctrina nacional (conf. Marchiaro, Enrique J. - Fecha: 30-09-2024 - Colección: Doctrina - Cita: MJ-DOC-18001-AR

R. S/C N° 100014974
Orden de Publicación: 100119758
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Fecha/s de publicación: 19/11/2024