SALTA, 09 de Noviembre de 2020

RESOLUCIÓN Nº 105

MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA

Expediente Nº 290-281.952/18 - Cpde. 15 y agregados.

VISTO las presentes actuaciones mediante las cuales se tramita la renegociación del Contrato de Obra Pública celebrado entre la Secretaría de Obras Públicas con la contratista Arroyo Mannori Construcciones y Asociados SRL para la ejecución de la obra “REFUNCIONALIZACION INFRAESTRUCTURA CERRO SAN BERNARDO - SALTA CAPITAL”; y,

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 79/2019 del entonces Ministerio de Infraestructura, Tierra y Vivienda se adjudicó a la empresa Arroyo Mannori Construcciones y Asociados SRL, la ejecución de la mencionada obra, por un monto de $ 23.166.434,71 (pesos veintitrés millones ciento sesenta y seis mil cuatrocientos treinta y cuatro con 71/100) a valores correspondientes al mes de junio de 2019;

Que la empresa solicita la renegociación del contrato de obra pública aduciendo que la inflación acumulada desde la rúbrica ha afectado en forma imprevisible y sustancial la ecuación económico financiera del contrato que aseguraba una proporción entre las cargas y beneficios de las partes;

Que conforme a la planilla y presupuesto que acompaña, la imprevista devaluación y sus consecuencias han reflejado inmediatamente en los costos un incremento imposible de prever al momento de la firma y que se traduce en una variación del presupuesto original;

Que, entre sus argumentos, refiere que en el contrato no se ha previsto un sistema de redeterminación de precios, como es habitual, en virtud del cual el alza de determinados costos habilitaría la recomposición contractual, de manera reglada y no indexatoría ya que ese sistema tiene por objetivo mantener el equilibrio de las prestaciones sin exigir la concurrencia de acontecimientos extraordinarios imprevisibles, ni que el aumento de precios sea excesivo, respondiendo a una obligación contractual;

Que solicita que se adecuen las condiciones y valores de la obra invocando la teoría de la imprevisión, que tiene su origen en el derecho civil y nace como un modo de mitigar los duros efectos del principio pacta sunt servanda;

Que los hechos en cuestión posibilitan perfectamente discernir que en esta obra ocurrieron hechos fácticos ajenos a la contratista que llevaron a un eventual incremento de costos de la ejecución de los trabajos;

Que basta mencionar, al respecto, los episodios de devaluaciones continuas que se verificaron el nuestro país, razón por la que el proceso inflacionario alcanzó valores considerables que repercutieron en la ecuación económica financiera de las obras;

Que por ello, este caso debe conceptualizarse como una verdadera aplicación de la teoría de la revisión contractual por una excesiva onerosidad por causas sobrevinientes ajenas a la contratista, es decir que la contratista podría solicitar la rescisión contractual o, como lo está haciendo, pedir la readecuación de sus contraprestaciones por la excesiva onerosidad a la que se vería obligada a soportar si no se revieran los precios del contrato;

Que no debe confundirse este reclamo con la simple versión de una actualización de precios por aplicación de los regímenes de redeterminaciones de precios contractuales, sino de una renegociación contractual por una excesiva onerosidad sobreviniente ajena a la empresa reclamante, que se traduce finalmente en una readecuación o revisión de los precios contractuales originalmente convenidos;

Que al respecto cabe mencionar que es extensa la doctrina y la jurisprudencia que refuerzan los fundamentos y el criterio hasta aquí expuestos;

Que asimismo, la situación de hecho descripta trae como consecuencia, en este caso, que el contrato resultó afectado por las trasformaciones de la economía, situaciones fácticas no causadas por un acto estatal y ajeno también al contratista reclamante;

Que si esta situación, sobreviniente a la que tuvieron o pudieron tener en cuenta las partes al momento de contratar, vuelve excesivamente onerosa una prestación, se produce una excepción a la máxima “pacta sunt servanda”, de modo que resulta viable la recomposición contractual, en función de la denominada teoría de la imprevisión;

Que puede resultar de utilidad recordar el estado de situación en nuestro país de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos públicos, es decir todos los contratos que celebran los órganos estatales, donde la misma se ha aplicado históricamente a los contratos administrativos con fundamento constitucional (arts. 16 y 17 CN);

Que en el ámbito de los contratos administrativos juega un rol preponderante el equilibrio de prestaciones, la “equivalencia honesta” o “ecuación económico financiera” del contrato, que asegura una proporción entre las cargas y beneficios de las partes, y que se incorpora como parte del derecho de propiedad del contratista, con tutela constitucional en los artículos 16 y 17 de la misma;

Que de los tantos motivos por los cuales puede alterarse ese equilibrio es por cambios en las variables de la economía, tal como los casos que mencionamos más arriba (devaluación y/o depreciación de la moneda, vaivenes del mercado, etc.);

Que no puede pretenderse el cumplimiento del contrato afectado por tal situación sin agravio a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 CN) -en la que se incluye la incolumidad del contrato- que comprende a los contratos administrativos y a la garantía de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) -pues se exigiría al contratista público asumir una carga desigual para cumplir un contrato de interés y beneficio común-, bases que dan fundamento constitucional de la teoría de la imprevisión;

Que asimismo, rigen actualmente sistemas de “redeterminación de precios” en virtud de los cuales el alza de determinados costos -según índices respectivos-habilita la recomposición contractual, de manera reglada y no indexatoria. Su objetivo es mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base referencias objetivas externas a las partes;

Que la redeterminación de precios difiere de la teoría de la imprevisión en que no exige concurrencia de acontecimientos extraordinarios ni imprevisibles, ni que el aumento de precios sea excesivo; etc., y responde a una obligación contractual;

Que de tal modo, ambas figuran pueden coexistir, y, más todavía, la imprevisión puede operar inclusive sobre situaciones sobrevinientes a lo previsto en su momento en la fórmula para la redeterminación de precios;

Que no obstante ello, y como se sabe, a los contratos administrativos se les aplican normas que rigen el instituto en el Código Civil -en tanto se trata de principios generales del derecho de los que no cabe apartarse- mientras resulte compatible con las características propias de la materia contencioso administrativa, ejemplo de lo cual es la teoría de la imprevisión prevista en el art. 1.091 del CCC;

Que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido prolongada y mayoritariamente la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos con los fundamentos de los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, invocando la figura en sí misma y/o con su previsión en el Código Civil;

Que en función de esa jurisprudencia y doctrina mayoritaria, podríamos agregar algunas características más al modo en que opera la teoría de la imprevisión, tales como que el principio sigue siendo el cumplimiento de lo pactado y corresponde a los contratistas actuar de modo de prever las eventualidades que pudiesen incidir negativamente sobre sus derechos;

Que sin embargo, la teoría de la imprevisión se considera implícita en todo contrato y procede cuando el acontecimiento responde al área económica extraordinaria o anormal y altera la base del negocio jurídico, desquicia la economía general del contrato, produce un grave desequilibrio de las contraprestaciones, rompe el sinalagma contractual, y, de ello, se deriva un perjuicio o quebranto también grave y esencial;

Que para ello se requiere una razonable imprevisibilidad del acontecimiento o de sus consecuencias, tratándose de un hecho que debe ser sobreviniente a la celebración del contrato, y si fue concomitante, sus consecuencias debieron ser imprevisibles;

Que su efecto es transitorio sobre el contrato y no exime de cumplirlo ni determina su suspensión. La teoría de la imprevisión no es para corregir agravaciones no sustanciales de obligaciones contraídas;

Que habiéndose expresado los fundamentos respecto a la viabilidad de la readecuación de precios planteada, cabe mencionar que es posible alcanzar aquel fin recurriendo a la normativa de redeterminaciones de precios de obras públicas de la Provincia de Salta, prevista en el Decreto Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13, ello a valores de diciembre de 2019;

Que a fs. 87/89 obra intervención de la Unidad Central de Contrataciones haciendo los cálculos correspondientes de redeterminaciones (3 saltos en total) a diciembre de 2019, en concordancia con la información obrante, seguida de la intervención de la Dirección de Edificios Públicos y Casco Histórico dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, con las Fichas de Datos para Reporte con indicaciones relativas al descuento de anticipo financiero;

Que, en consecuencia, al encontrarse sobradamente justificada la posibilidad de la readecuación de precios contractuales, la asesoría legal consideró conveniente aplicar como metodología de actualización la forma de redeterminar los contratos de obras públicas ordinarios, es decir con los valores e índices del Régimen previsto por el Decreto Provincial Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13, toda vez que refleja exactamente las variaciones producidas aplicando los coeficientes de variaciones, ítem por ítem, respetando mejor el principio de verdad material y alcanzando un verdadero equilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, ya que refleja los verdaderos precios de la plaza local respecto a todos los insumos;

Que es necesario advertir que este criterio ha sido utilizado por la Coordinación Legal y Técnica de la Secretaría de Obras Públicas (Dictamen Nº 199/2020, Expte. Nº 110311-21402/19-45) y por la Dirección de Contrataciones de Obras Públicas de este Ministerio (Dictamen Nº 81/2020, Expte. Nº 1100125-251998/2018-21), encontrándolo superador frente a otros sistemas de actualización (verbigracia, variaciones producidas por el precio en el tipo de cambio correspondiente a dólares estadounidense o actualización de los precios conforme al Decreto Nacional Nº 1.295/12, que verifican la variación según los índices publicados por el INDEC);

Que el criterio expuesto (aplicación de la metodología de redeterminaciones de precios del Decreto Provincial Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13) posibilitaría regularizar la ejecución de una obra pública como cualquiera de las otras que se ejecutan en la provincia, en virtud de que es un contrato de tracto sucesivo que cuenta todavía con un plazo de ejecución y aseguraría la correcta finalización la obra de referencia, al permitir restablecer la ecuación económico financiera del contrato en cuestión;

Que el informe emitido por la Dirección de Contratistas de Obras Públicas, dependiente de la Unidad Central de Contrataciones, mediante Actuación Nº 248/2020, indica que se produjeron 3 (tres) saltos de actualizaciones que superan el 5 % como límite para poder redeterminar, de acuerdo a la aplicación del Decreto Nº 1.170/03 y que el saldo de obra actualizado a valores del mes de diciembre de 2019 asciende a la suma total de $30.339.674,53, sin descontar el anticipo financiero oportunamente otorgado;

Que en virtud de ello, la Dirección de Edificios Públicos y Casco Histórico dependiente de la Secretaría de Obras Públicas a fs. 87 tomó la intervención antes mencionado acogiendo las 3 actualizaciones correspondientes a los meses de junio de 2019, agosto de 2019 y diciembre de 2019, procediendo a descontar el 20 % (solo en redeterminaciones Nros. 2 y 3) proporcional otorgado como anticipo financiero;

Que corresponde mencionar, además, que la normativa provincial aplicable al presente contrato, Ley Nº 8.072 “Nuevo Sistema de Contrataciones de la Provincia”, expresamente contiene la posibilidad de acudir a la teoría de la imprevisión para readecuar los precios contractuales, ya que establece en su artículo 40 que: “Los precios correspondientes a la adjudicación serán invariables. No obstante cuando causas sobrevinientes objetivas y constatables que no sean imputables al contratista y que no hayan podido ser tomadas en cuenta al momento de la oferta modifiquen substancialmente la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes, efectuar la revisión de los valores contractuales. El funcionario responsable efectuará el seguimiento respecto a la razonabilidad de los precios que deba pagar la unidad contratante”;

Que en igual sentido, el Decreto Reglamentario Nº 1.319/2018 establece en su artículo 69 que: “En términos del artículo 49 de la Ley 8.072, los precios correspondientes a la adjudicación son invariables. Sin perjuicio de lo anterior, si el co contratante invocase haber incurrido en mayores costos y los mismos fueren efectivos, constatables, fehacientemente acreditados y no meramente hipotéticos, cuya magnitud trascendiera la previsión propia de un buen hombre de negocios, sin que los mismos sean imputables al contratista o no pueda ser individualizado su cálculo a priori o dependa de factores exógenos, tales mayores costos podrán ser reconocidos por el titular de la entidad contratante, con arreglo a lo dispuesto en la Ley ”;

Por ello, y en el marco de lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley Nº 8.072 y artículo 69 de su Decreto Reglamentario Nº 1.319/2018,

EL MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aprobar la renegociación del Contrato de Obra Pública adjudicada mediante Resolución Nº 79/19 del entonces Ministerio de Infraestructura, Tierra y Vivienda y celebrado con la contratista Arroyo Mannori Construcciones y Asociados SRL para la ejecución de la obra “REFUNCIONALIZACION INFRAESTRUCTURA CERRO SAN BERNARDO - SALTA CAPITAL”.

ARTÍCULO 2º.- Modificar la Cláusula Segunda del Contrato de Obra Pública mencionada en el artículo 1º de la presente Resolución, estableciendo un nuevo monto total del contrato en la suma de $ 29.833.794,81 (pesos veintinueve millones ochocientos treinta y tres mil setecientos noventa y cuatro con 81/100) IVA incluido, a valores correspondientes al mes de diciembre de 2019, comprensivo del monto contractual original de $ 23.166.434,71 a valores correspondientes al mes de Junio de 2019; de la diferencia por actualización del saldo a valores de agosto de 2019 ($ 4.643.841,19), de la diferencia por la actualización del saldo a valores de octubre de 2019 ($ 1.404.149,09) y de la actualización del saldo a valores de diciembre de 2019 ($ 619.369,82).

ARTÍCULO 3º.- Facultar al Secretario de Obras Públicas a suscribir la Addenda Contractual con la contratista Arroyo Mannori Construcciones y Asociados SRL, por el monto dispuesto en el artículo 2º de la presente Resolución.

ARTÍCULO 4º.- El gasto que demande el cumplimiento de lo dispuesto precedentemente se imputará hasta la suma de $4.467.132,00 al Curso de Acción: 092008053601 - Financiamiento: Ley Nº F. Fed. Solid. (24813) - Proyecto: 863 -Unidad Geográfica: 28 - Ejercicio: 2020.

ARTÍCULO 5º.- Establecer que la Secretaría de Obras Públicas en coordinación con la Oficina Provincial de Presupuesto del Ministerio de Economía y Servicios Públicos, preverán la partida de fondos necesarios a invertir en el ejercicio 2021 para la terminación de dicha obra, conforme lo establece el artículo 16 inciso a) del Decreto Ley Nº 705/57.

ARTÍCULO 6º.- Comunicar, publicar en el Boletín Oficial y archivar.

Camacho