SALTA, 13 de Marzo de 2020

RESOLUCIÓN Nº 14

MINISTERIO DE INFRAESTRUCTURA

Expediente Nº 311-21.402/19 - Cpde. 45 y agregados.

VISTO las presentes actuaciones mediante las cuales se tramita la renegociación del contrato celebrado entre la Secretaría de Obras Públicas y la contratista ING. DANIEL MADEO CONSTRUCCIONES para la ejecución de la obra “PARQUE III - EX BORATERA - SALTA - CAPITAL”; y,

CONSIDERANDO:

Que mediante Resolución Nº 36/2019 del entonces Ministerio de Infraestructura, Tierra y Vivienda, se adjudicó la ejecución de la misma a la contratista ING. DANIEL MADEO CONSTRUCCIONES, suscribiéndose el Contrato de Obra Pública en fecha 22 de abril de 2019 por la suma de $ 107.930.750,30 (pesos ciento siete millones novecientos treinta mil setecientos cincuenta con 30/100) IVA incluido, a valores correspondientes al mes de marzo de 2019;

Que al momento de formalizar el Acta de Inicio de Obra, según constancias del Libro de Obra, la Municipalidad de la Ciudad de Salta emitió una orden de paralización de la obra, fundada en la supuesta invalidez de los estudios de impacto oportunamente presentados en relación a los niveles de contaminación del suelo, situación que persiste hasta la actualidad, pero encontrándose avanzadas las gestiones para su inminente aprobación;

Que en virtud de la situación descripta, la empresa contratista en base a los fundamentos de hecho y de derecho planteados a fs. 01/11 y a toda la documentación que aporta a fs. 12/29, formula un reclamo de recomposición de precios contractuales por excesiva onerosidad sobreviniente, invocando para ello su voluntad de dar reinicio a los trabajos hasta su conclusión y acudiendo a la aplicación de los principios que en doctrina se denominan el “principio de la equidad”, el "hecho del príncipe", el “principio de intención común y de buena fe", la “teoría de la imprevisión”, el “principio del enriquecimiento sin causa”, entre otros posibles a aplicarse al caso concreto;

Que corresponde mencionar que para la presente obra, el pliego de condiciones particulares expresamente dispuso la negativa de que la misma sea pasible de actualizaciones por redeterminaciones de precios contractuales;

Que los hechos en cuestión posibilitan perfectamente discernir que en esta obra ocurrieron hechos fácticos ajenos a la empresa contratista que llevaron a la interrupción de la ejecución de los trabajos, lo cual verifica que haya transcurrido un prolongado tiempo sin que la ejecución física continúe en las condiciones originariamente convenidas;

Que basta mencionar al respecto, los episodios de devaluaciones continuas que se verificaron el nuestro país, como así también que durante todo el tiempo transcurrido sin que la empresa pudiera ejecutar sus trabajos, el proceso inflacionario alcanza valores considerables que repercuten en la ecuación económica financiera de las obras;

Que por ello, este caso debe conceptualizarse como una verdadera aplicación de la teoría de la revisión contractual por una excesiva onerosidad por causas sobrevinientes ajenas a la contratista, es decir que la empresa contratista podría solicitar la rescisión contractual, o como lo está haciendo, pedir la readecuación de sus contraprestaciones por la excesiva onerosidad a la que se vería obligada a soportar si no se revieran los precios del contrato;

Que en consecuencia, no debe confundirse este reclamo con la simple versión de una actualización de precios por aplicación de los regímenes de redeterminaciones de precios contractuales, sino de una renegociación contractual por una excesiva onerosidad sobreviniente ajena a la empresa reclamante, que se traduce finalmente en una readecuación o revisión de los precios contractuales originalmente convenidos;

Que al respecto cabe mencionar que es extensa la doctrina y la jurisprudencia que refuerzan los fundamentos y el criterio expuesto;

Que asimismo, la situación de hecho descripta trae a su vez como consecuencia en este caso que el contrato resultó afectado por los avatares de la economía, situaciones fácticas no causadas por un acto estatal y ajena también a la empresa reclamante: depreciación de la moneda frente al valor de las divisas extranjeras (por ejemplo por una devaluación), fuerte inflación, escasez y/o alza de precios de insumos, de créditos financieros, etc;

Que si esta situación, sobreviniente a la que tuvieron o pudieron tener en cuenta las partes al momento de contratar -"sic stantibus”-, vuelve excesivamente onerosa una prestación, se produce una excepción al “pacta sunt servanda”, de modo que procede la recomposición contractual, en función de la denominada teoría de la imprevisión;

Que puede resultar de utilidad, entonces, recordar el estado de situación en nuestro país de la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos públicos, es decir todos los contratos que celebran los órganos estatales, donde la misma se ha aplicado históricamente a los contratos administrativos, con fundamento constitucional (arts. 16 y 17 CN), en tal institución propia del derecho y/o en normativa pública y/o privada (Código Civil antes, CCyCN actualmente);

Que en el ámbito de los contratos administrativos, juega un rol preponderante el equilibrio de prestaciones, la "equivalencia honesta” o “ecuación económico financiera” del contrato, que asegura una proporción entre las cargas y beneficios de las partes, y que se incorpora como parte del derecho de propiedad del contratista, con tutela constitucional en los artículos 16 y 17 de la misma;

Que uno de los tantos motivos por los cuales puede alterarse ese equilibrio, es por cambios en las variables de la economía, tal como los casos que mencionamos más arriba (devaluación y/o depreciación de la moneda, vaivenes del mercado, etc.);

Que así, entonces, no puede pretenderse el cumplimiento del contrato afectado por tal situación, sin agravio a la garantía de la inviolabilidad de la propiedad (art. 17 CN) -en la que se incluye la incolumidad del contrato - que incluye a los contratos administrativos, y a la garantía de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 CN) -pues se exigiría al contratista público asumir una carga desigual para cumplir un contrato de interés y beneficio común-, bases que dan fundamento constitucional de la teoría de la imprevisión;

Que asimismo rigen actualmente sistemas de ''redeterminación de precios", en virtud de los cuales, el alza de determinados costos -según índices respectivos- habilita la recomposición contractual, de manera reglada y no indexatoria, siendo su objetivo mantener el equilibrio de las prestaciones sobre la base referencias objetivas externas a las partes;

Que así, la redeterminación de precios difiere de la teoría de la imprevisión en que no exige concurrencia de acontecimientos extraordinarios ni imprevisibles, ni que el aumento de precios sea excesivo, y responde a una obligación contractual;

Que de tal modo ambas figuran pueden coexistir, y, más todavía, la imprevisión puede operar inclusive sobre situaciones sobrevinientes a lo previsto en su momento en la fórmula para la redeterminación de precios;

Que no obstante ello, y como se sabe, a los contratos administrativos se les aplican normas que rigen el instituto en el Código Civil, en tanto se trata de principios generales del derecho de los que no cabe apartarse; y mientras resulte compatible con las características propias de la materia contencioso administrativa, ejemplo de lo cual es la teoría de la imprevisión prevista en su momento en el art. 1.198 del Código Civil, y actualmente art. 1.091 CCyCN;

Que en esa misma línea, cuando se introdujo en 1968 la teoría de la imprevisión por primera vez en el Código Civil argentino, sostuvo Fiorini que tal modificación no se instituía solamente para el derecho privado, pues el principio que lo sustenta, de los hechos imprevistos, corresponde a todas las disciplinas jurídicas, por lo que resultaba de aplicación a los contratos administrativos;

Que de este modo, el art. 1.198 CC en su momento y el art. 1.091 CCyCN actualmente, vienen a complementar la interpretación de lo establecido en los regímenes de contrataciones públicas, para dar plena vigencia a las garantías constitucionales en que se sostiene la teoría de la imprevisión;

Que cabe mencionar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido prolongada y mayoritariamente la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos, con los fundamentos de los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, invocando la figura en sí misma y/o con su previsión en el Código Civil, más allá de que en la generalidad de tales casos no se haya entendido configuradas -por circunstancias de hecho de cada causa- los requisitos para la admisibilidad de las pretensiones en ella sustentadas (la carga de la prueba corresponde a quien invoca la distorsión contractual), circunstancia que en el presente caso queda totalmente comprobada en virtud de que la paralización de la obra resultó un hecho producido por la Municipalidad de la ciudad de Salta, totalmente extraordinario e inesperado por la empresa reclamante;

Que así por ejemplo pueden citarse: Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/10/1966, “Oks Hermanos y Cía, S.A.C.I.F.A. c/ la Nación s/ cobro de pesos", Consids. 3º y 4º, Fallos: 266:61; 28/6/79, “Intecar S.C.A.c/Ferrocarriles Argentinos s/cobro ordinario sobre mayores costos", Consid. 6º, Fallos: 301:525; 03/3/81 “Pizarro Aráoz, Luis c/Dirección General de Fabricaciones Militares s/cobro de pesos”, Consid. 7º, Fallos: 303:323; 29/3/1990 “Dulcamara S.A. c/Empresa Nacional de Telecomunicaciones s/cobro de pesos”, Consid. 4º y Disidencia del Dr. Fayt, Consid. 16, Fallos: 313:376; 10/6/1992 "Astilleros Príncipe y Menghi S.A. c/ Banco Nacional de Desarrollo”, Consid. 8º, Fallos: 315:1161; 20/4/93, “Tecnobra S.A.C.I.C.I.F. c/Comisión Nacional de Energía Atómicas/cobre de pesos”, Consids. 7º y 8º, Fallos: 316:729; 27/8/1996 “J.J. Chediak S.A. c/Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”, Consid. 14, Fallos: 319:1681; 24/09/1996, “Calderas Salcor Caren S.A. c/ Estado Nacional - Comisión Nacional de Energía Atómica y otra s/ cobro de australes”, Consid. 12, Fallos: 319:2037; 08/09/1998, “Mackentor S. A. C. C. I. A. I. F. / Y. P. F. s/ contrato de obra pública”, Consid. 7º, Fallos: 321:2473; 12/08/2003, “José Cartellone C.C.S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ contrato obra pública”, Consid. 17, Fallos: 326:2625. Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, de la Capital Federal, Sala I: 22/05/03, «Estudio Construcciones c/Gas del Estado s/obra pública»; 24/08/04, «Burgwardt y Cía S.A. Industrial Comercial y Agroganad el E.N.-Mº de Economía- Y.P.F. s/ Contrato administrativo»; Sala II, 1/04/93, “Dunco S.A. c/ B.N.A. s/cobro de pesos"; 5/10/93, “Metalúrgica Bulcar S.R.L. c/ E.F.A. s/ juicio de conoc.”; 5/05/94, "Vialco S.A.C.I.C.I. y otro c/ D.N.V. s/. contrato de obra pública"; 8/10/98, “Gurrado, Héctor y otro c/Banco de la Nación Argentina s/contrato de obra pública”; 11/12/14, «Contreras Hnos. SAICIFAG c/E.N. - M E.y O.S.P. - Subs. Norm. Patrim. -Adm. Patrim. s/contrato obra pública»; Sala III, 10/7/84, «Marle»; 28/5/85, «Ottonello Santoro»; 26/5/87, «Salamone»; 31/5/88, «Empresa Tehuelche S.A.»; 8/06/95, “AGA ARGENTINA SACIFIMR c/ Comisión Nac. de Energía Atómica s/ contrato Administrativo”; 11/03/02, «Ingeco S.A. c/Dir.Nac. de Vialidad s/contrato de obra pública»; Sala IV, 30/03/95, "LMATIC S.A. c/ Y.P.F. s/ contrato administrativo”; 12/2/02, “Sumi-Tot S.A. c/Ferrocarriles Argentinos s/contrato administrativo”; Sala V, 21/07/06, «Gardebled Hnos S.A. y otro c/ Ferrocarriles Argentinos s/Contrato de Obra Pública»;

Que finalmente, diremos que en función de esa jurisprudencia y doctrina mayoritaria, podríamos agregar algunas características más al modo en que opera la teoría de la imprevisión, tales como que el principio sigue siendo el cumplimiento de lo pactado y corresponde a los contratistas actuar de modo de prever las eventualidades que pudiesen incidir negativamente sobre sus derechos;

Que sin embargo, la cláusula rebus sinc stantibus (teoría de la imprevisión) se considera implícita en todo contrato y procede cuando el acontecimiento responde al alea económica extraordinaria o anormal y altera la base del negocio jurídico, desquicia la economía general del contrato, produce un grave desequilibrio de las contraprestaciones, rompe el sinalagma contractual, y, de ello, se deriva un perjuicio o quebranto también grave y esencial;

Que para ello se requiere una razonable imprevisibilidad del acontecimiento o de sus consecuencias, tratándose de un hecho que debe ser, sobreviniente a la celebración del contrato, y si fue concomitante, sus consecuencias debieron ser imprevisibles;

Que su efecto es transitorio sobre el contrato y no exime de cumplirlo ni determina su suspensión, no siendo aplicable para corregir agravaciones no sustanciales de obligaciones contraídas;

Que habiéndose expresado los fundamentos respecto a la viabilidad de la readecuación de precios planteada, cabe mencionar que del análisis del requerimiento presentado surgen tres variables posibles para alcanzar la readecuación de los precios contractuales;

Que en primer término, a fs. 13/22 rolan planillas con las variaciones producidas por el precio en el tipo de cambio correspondiente a dólares estadounidenses entre marzo de 2019 y agosto de 2019;

Que en segundo lugar, a fs. 23/26 se adjuntan las planillas con los cálculos correspondientes a la aplicación de la actualización de los precios conforme al Decreto Nacional Nº 1.295/12, que verifican la variación según los índices publicados por el INDEC entre los meses de marzo de 2019 a agosto de 2019;

Que por último, a fs. 31/56 la empresa requirente presenta las variaciones alcanzadas de acuerdo a la aplicación de la normativa de redeterminaciones de precios de obras públicas de la Provincia de Salta, Decreto Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13, ello a valores de agosto de 2019;

Que en relación a estas tres variantes, a fs. 57/58 rola informe emitido por la Dirección de Edificios Públicos y Casco Histórico, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, el que analizando las diferencias indica que la primera variante arroja una variación global del contrato del 20,75 %, pasando de $ 107.930.750,29 a $ 130.327.149,95 por la variación del precio del dólar desde el 22/04/19 al 23/09/19, lo cual refleja una pérdida en dicha moneda del 10,97 % solamente entre dichas fechas (sin contar que los valores a hoy reflejarían aún más depreciación en dólares estadounidenses);

Que asimismo, en la segunda variante, la Inspección de Obra realiza un cálculo de actualización de acuerdo al incremento del costo de la construcción emitido por el INDEC de marzo de 2019 a agosto de 2019 que arroja una variación porcentual de un 22,60 % alcanzando un valor total de $ 132.317.781,03;

Que respecto a la tercera de las variables, la contratista presenta un cálculo de acuerdo a la actualización que se aplica para las redeterminaciones de obras públicas en el ámbito provincial, es decir el Decreto Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13, el cual arroja un incremento del 26,35 %, es decir que alcanzaría un valor total de $ 136.377.091,38 sin descuento del Anticipo, financiero otorgado;

Asimismo, a los efectos de poder analizar la viabilidad del requerimiento de acuerdo a las circunstancias actuales, se solicitó a la empresa que presentare la documentación correspondiente a las variables de ajuste conforme a los últimos valores disponibles de cada una de ellas, lo cual se encuentra cumplimentado mediante Nota de Pedido Nº 23 que corre agregada al expediente 311 - 21402/19 - Cde. 46;

Que en consecuencia, al encontrarse sobradamente justificada la posibilidad de la readecuación de precios contractuales, esta asesoría legal entiende, que sería conveniente aplicar supletoriamente, como metodología de la misma actualización, la forma de redeterminar los contratos de obras públicas ordinarios, es decir con los valores e índices del Régimen previsto por el Decreto Provincial Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13, todo ello en consideración a que resulta similar en cuanto al porcentaje de los índices del INDEC, pero con mucho menos riesgo que aplicar variaciones sujetas al dólar (que por otro lado se encuentran prohibidas), y además refleja exactamente las variaciones producidas aplicando los coeficientes de variaciones ítem por ítem, respetando mejor el principio de verdad material y alcanzando un verdadero equilibrio en la ecuación económica financiera del contrato, ya que refleja los verdaderos precios de la plaza local respecto a todos los insumos;

Que el criterio expuesto (aplicación de la metodología de redeterminaciones de precios del Decreto Provincial Nº 1.170/03 y su modificatorio Nº 3.721/13) posibilitaría regularizar la ejecución de una obra pública como cualquiera de las otras que se ejecutan en la provincia, en virtud de que es un contrato de tracto sucesivo que cuenta todavía con un prolongado plazo de ejecución y aseguraría la correcta finalización de una obra emblemática para la zona sur de la ciudad de Salta al permitir restablecer la ecuación económico financiera del contrato en cuestión;

Que en consecuencia, a fs. 183/184 rola informe emitido por el Registro de Contratistas de Obras Públicas, dependiente de la Unidad Central de Contrataciones mediante Actuación Nº 108/2020, que indica que se produjeron 5 (cinco) saltos de actualizaciones que superan el 5% como límite para poder redeterminar, de acuerdo a la aplicación del Decreto Nº 1.170/03 y que el saldo de obra actualizado a valores del mes de diciembre de 2019 asciende a la suma total de $ 155.952.813,43, sin descontar el anticipo financiero oportunamente otorgado;

Que en virtud de ello, la Dirección de Edificios Públicos y Casco Histórico a fs. 185/189, elaboró las Fichas de Datos para Reporte, reflejando las 5 actualizaciones correspondientes a los meses de abril de 2019, julio de 2019, agosto de 2019, octubre de 2019 y diciembre de 2019, procediendo a descontar el 30% proporcional otorgado como anticipo financiero e informando las diferencias por actualizaciones de cada período, como así también informando, que el monto total del contrato asciende a la suma de $ 145.010.312,53;

Que cabe mencionar además que la normativa provincial aplicable al presente contrato, Ley Nº 6.838 de Contrataciones de la Provincia de Salta, expresamente contiene la posibilidad de acudir a la teoría de la imprevisión para readecuar los precios contractuales, ya que establece en su artículo 40 que: "Los precios correspondientes a la adjudicación serán invariables. No obstante cuando causas sobrevinientes y que no hayan podido ser tomadas en cuenta al momento de la oferta modifiquen substancialmente la economía del contrato, se podrá, por acuerdo de partes, efectuar la revisión de los valores contractuales...";

En igual sentido, el Decreto Reglamentario Nº 1.448/96 establece en su artículo 44 que: "... los precios correspondientes a la adjudicación son invariables. Sin perjuicio de lo anterior, si el cocontratante invocase haber incurrido en mayores costos y los mismos fueren efectivos, constatables, fehacientemente acreditados y no meramente hipotéticos, cuya magnitud trascendiera la previsión propia de un buen hombre de negocios, tales mayores costos podrán ser reconocidos por el titular de la entidad contratante, con arreglo a lo dispuesto en la Ley. Consecuentemente, no serán reconocidos los mayores costos atribuibles a falta de previsión o a culpa del cocontratante o de terceros por quien éste responda. Tampoco serán reconocidos mayores costos provenientes de las oscilaciones normales de los mercados. La entidad contratante deberá requerir la intervención de la Unidad Central de Contrataciones a fin de analizar la procedencia del pedido de variación de precio, previo a la formalización de todo acuerdo con la parte contratante”;

Por ello y en el marco de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley Nº 6.838, artículo 44 de su Decreto Reglamentario Nº 1.448/96;

EL MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º.- Aprobar la renegociación del contrato celebrado entre la Secretaría de Obras Públicas y la contratista ING. DANIEL MADEO CONSTRUCCIONES para la ejecución de la obra “PARQUE III - EX BORATERA - SALTA - CAPITAL".

ARTÍCULO 2º.- Modificar la Cláusula Segunda del Contrato de Obra Pública, estableciendo un nuevo monto total del contrato en la suma de $ 145.010.312,53 (pesos ciento cuarenta y cinco millones diez mil trescientos doce con 53/100) IVA incluido, a valores correspondientes al mes de diciembre de 2019, comprensivo del monto contractual original de $ 107.930.750,30 (pesos ciento siete millones novecientos treinta mil setecientos cincuenta con 30/100) a valores de marzo de 2019; de la diferencia por actualización del saldo a valores de abril de 2019 ($ 4.540.671,20), de la diferencia por la actualización del saldo a valores de julio de 2019 ($ 4.825.946,73), de la diferencia por actualización del saldo a valores de agosto de 2019 ($ 11.039.768,90) de la diferencia por actualización del saldo a valores de octubre de 2019 ($ 10.231.237,25); y de la diferencia por actualización del saldo a valores de diciembre de 2019 ($ 6.441.938,16).

ARTÍCULO 3º.- Facultar a la Secretaría de Obras Públicas a suscribir la respectiva Addenda Contractual con la empresa ING. DANIEL MADEO CONSTRUCCIONES, por el monto dispuesto en el artículo 2º de la presente resolución.

ARTÍCULO 4º.- El gasto que demande el cumplimiento de lo dispuesto precedentemente se imputará a la partida correspondiente al Ejercicio 2020.

ARTÍCULO 5º.- Comunicar, publicar en el Boletín Oficial y archivar.

Camacho